[ 周禪 ]——(2006-10-18) / 已閱93198次
我國禁止多層次直銷，在一定程度上是出于對業余從業者的保護 。我國禁止從事直銷的人員中包括未滿 18 周歲的人員、無民事行為能力或者限制民事行為能力的人員、全日制在校學生 。實際上也反映了我國立法對業余從業者的保護。因為他們沒有商業從業知識以及必要的經驗，雖然有人認為，直銷活動中，直銷公司會對直銷人員進行培訓，這樣直銷人員就是一個受過培訓的、擁有商業知識的專業從業者。但筆者認為，即使有這樣的培訓，業余從業者也是從業務技能，與客戶接觸的技巧上獲取了相關的知識，而不是在整個商業風險、成本、后果的承擔上獲得理性的商業經驗。所以從這個意義上講，對業余從業者的保護是禁止多層次直銷的一個重要原因。
（二）維護社會公序良俗
通過上面的分析，我們發現，多層次銷售本身的運作特點決定了多層次直銷會給加入的直銷人員、消費者以及整個社會帶來負面影響，應當予以禁止。但多層次直銷作為一種銷售模式，直銷公司和直銷人員之間平等的締結合同，體現了契約自由，那為什么要對契約自由進行否定呢？那就是公序良俗，公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱。契約自由走向公序良俗是歷史的發展趨勢，也是民法走向現代化的必然選擇 。違反公序良俗的類型各異 ，但實質內容區別不大,公序良俗原則發揮作用主要通過比較當事人的行為結果與特定社會觀念、公共倫理、及國家政策的需求,即與公共秩序和善良風俗是否合致,進而決定該行為是否在法律容許的范圍之內,并在此基礎上決定法律對其的效力評價 。但如何查明“善良風俗”所指的內容在當今社會中變得相當困難，在一個“多元化社會”中,人們對道德價值及其位階的共同看法越少,查明“善良風俗”的任務就越難 。 公序良俗原則涉及公共秩序和善良風俗,在一定程度上反映了國家公權力和公法價值對私法領域的滲入 。同樣經濟法也體現了國家公權力對經濟生活的干預，經濟法下的公序良俗原則是具體條款之外的一般條款，它可以告訴法官的方向是“經濟生活中存在和發展的一般秩序”及“經濟生活存在和發展的一般道德” 。
多層次直銷這種運作方式是否違反了商業運作中的公序良俗？實際上就是要回答這種運作模式是否與現時代的社會觀念、公共倫理、及國家政策合致，是否損害或違反“經濟生活中存在和發展的一般秩序”和“經濟生活存在和發展的一般道德”。
首先就射幸成分而言，日本學者我妻榮以及我國學者梁慧星認為射幸行為是違反公序良俗的行為 。這種銷售運作方式被認為是違反了競爭法中的競爭秩序，實際上是民法公序良俗中“公序”在競爭法中的要求。因為這種具有射幸成分的銷售運作模式會引起其他傳統運營公司的模仿，以至于整個競爭秩序的混亂 。德國法庭就在審理多層次直銷案件時認為，這樣的運作方式有這樣一種危險，那就是直銷公司的對手公司將會模仿多層次銷售的策略，那么多層次銷售的負面影響就會擴張得更廣。如果用高額的利潤吸引消費者和銷售人員是合法的，那么傳統銷售方式的市場就會變得更小 。
其次在私人領域商業化方面，德國法院引用反不正當競爭法第一條，“禁止違反公序良俗的不正當競爭行為”的規定適用于多層次直銷案件。他們認為多層次直銷的運作是違反公序良俗的運作方式，其結果會影響到整個競爭秩序。德國法院通過司法判例將善良風俗的含義具體化，形成四大類型不正當競爭行為 ，其中多層次直銷利用人際關系和鄰里關系的外行推銷被認定為妨礙顧客購買決定自由，即是不正當競爭 。德國法院認為，利用人際關系和鄰里關系的外行推銷會妨礙顧客購買決定自由，更有可能導致私人領域商業化（commercialization of private sphere） ，而私人領域（private sphere） 中的“人際關系”極易被多層次直銷人員濫用于商業目的，人際關系商業化指存在信任程度很高的親近人群（熟人群體）當中，某市場主體大量利用銷售人員的個人社會關系于商業目的。奧地利和丹麥國家的法院都把私人領域的商業化作為考慮不公平競爭行為的一個重要因素。在這些國家，電話銷售都是被禁止的。最主要的是，德國法院認為多層次直銷的分銷體系能夠被對手公司（傳統銷售模式的同類公司）模仿。這個體系的模仿會導致對社會消極后果的倍增，以至于損害整個市場秩序。
多層次直銷就是利用原有的社會關系，即在社會網絡中建立商業網絡，就是將社會網絡的利用制度化 。多層次直銷就是大量利用直銷人員的個人關系招募新的直銷人員 以及吸引消費者，以使得商業目的達成。德國法院認為這種運作是損害了“經濟生活存在和發展的一般道德”的，是妨礙顧客購買決定自由的。直銷公司的實際運作大多數都會建議直銷人員去聯系她的家人朋友熟人以銷售產品或者發展新的銷售人員，同時直銷人員自己也考慮到陌生人之間的障礙，更愿意向自己的熟人銷售和發展下線。這就會引發一種風險，就是把個人之間的關系用于一種商業目的。并且消費者迫于道德上的控制力，或者至少是心理壓力的影響，認為不買有失身份或不好意思，去購買他們自己不想買而只是給直銷人員“幫忙”的產品。一般而言，理性的商業活動要求利用市場交易規則進行談判磋商，以求利益最大化。在熟人群體中，接受方并不是基于市場交易規則（謀求經濟利益最大化）而是基于人際關系接受交易。因為基于市場交易規則交易，討價還價會傷害人際關系，不討價還價則會有經濟上的損失。很多情況下，熟人接受交易是以經濟上的代價來換取人際關系上的情感收益（或者情感的維持） ，從直銷人員的角度而言，他們則是通過自己人際關系（情感）去換取經濟收益。所以在很多情況下，人們都不愿意和熟人做生意。現如今的消費品市場已經不是計劃經濟時代（物品緊缺），已經從賣方市場轉變為買方市場，產品的品牌和種類充斥在消費者周圍，人們對產品的要求也越來越挑剔。有很多時候接受方完全是基于人際關系的壓力而購買產品。另外一種情況是，如果接受方基于產品的性價比和需求的考慮而拒絕交易，則也會影響人際關系，影響到情感因素。所以在我們現實生活中，遇到做直銷的朋友、熟人，人們往往都是避而遠之，這就是人際關系商業化帶來的尷尬，甚至說就是危害。要是在某一地區有許多直銷公司并且有許多直銷人員的存在，這種交易行為在親近的群體間廣泛得發生，人際關系大量的商業化，就容易導致整個社會人際群體間信任、真誠的缺失，這樣人與人的關系就會變得冷漠。個體對歸屬和愛的需求就更不能得到滿足，尊重需要（Esteem need）和自我實現的需要（Self-actualization need） 就會受到影響。
多層次直銷則是利用從業人員的人際關系（社會關系），通過人際關系網絡建立商業網絡。利用每個直銷人員的人際網絡進行規模經營，將人際網絡的利用制度化，商業化，并以幾何級數倍增。這樣的營銷模式，很易造成惡劣影響和后果，對社會造成影響，威脅社會的公序良俗。特別是我國這樣一個注重情感的傳統人際關系社會，應當看到維護和諧的人際關系是社會的要求，更是社會成員的個體需要。因此，基于公序良俗的角度，禁止多層次直銷是正當的。
三、國外禁止多層次直銷有關立法及評析
由于世界各國市場經濟發展不同，政府對多層次直銷態度不同。在禁止多層次直銷的國家中，盧森堡直接規定禁止上門銷售 。德國和丹麥一樣沒有特定的多層次直銷立法，但是他們都是通過法院的判決或有權行政機關的決定，依據競爭法或市場行為法律來禁止多層次直銷。西班牙則是通過在貿易法中專門條款來限制多層次直銷的。雖和我國的立法態度相似，但體例不同，因此研究這些國家的立法司法狀況，對我國立法有一定的借鑒意義。
（一）德國禁止多層次直銷立法
德國沒有專門的金字塔法和專門的多層次直銷法。德國對多層次直銷的規范主要是通過兩部法律中的幾個法律條款來規定。德國消費者協會組織以及幾家多層次公司的競爭對手（傳統公司）在近些年起訴了幾家多層次公司。法院在適用這些條款時，形成了對層次直銷合法運作與非法運作的比較嚴格的標準。他們主要是通過在“門外漢”以及“私人領域商業化”問題上認定多層次銷售為非法。這些法律條款如下：
法律部門 法案 條款 內容
刑法 不公平競爭法 第六條C 金字塔銷售
商法 不公平競爭法 第一條 不公平的貿易實踐
民法 民法 第一百三十八條 違反善良風俗的交易
1、法律規定
(a)刑法條款
在商業活動中的任何人自己（或通過他人）通過承諾某種活動中的特別利益以勸誘業余從業者去購買產品、接受商業服務或者權利。獲得特殊收益的條件就是勸誘其他人去進行同樣的交易，而被勸誘的其他人又用同樣的方法去說服消費者，相應的他們的勸誘能夠獲得同比的報酬，而從事這些行為的任何人將被判不超過兩年的服刑或者罰金。業余從業者就是：商業主體就其性質和規模達不到商業主體要求的任何人 。
(b)競爭法條款
第1條規定，行為人在商業交易中以競爭為目的而違背善良風俗可向其請求停止行為和損害賠償 。
(c)民法條款
第138條規定，任何違反公共政策的交易行為無效 。
在德國，貿易和商業運作實踐是以競爭法為依據進行考量的，競爭法不僅能保護競爭對手也能保護消費者，消費者的保護近年來變得越來越重要，但是在德國沒有消費者權益保護法典。對于多層次銷售，德國沒有一個專門的法律規定，而是競爭法上的一般條款的規定。
2、判例
近年來，法院審結了多層次銷售的案件。特別的是，慕尼黑法院遇到了很多這樣的問題，但最高法院沒有相關的裁決，因此上訴法院的判例法具有相關性。這些法院沒有找到一致的解決辦法：特別是低層的法院認為多層次銷售合法或者認為這些市場營銷方式與金字塔計劃相似并且違反了§ 6 c UWG。上訴法院傾向于依據§ 1 c UWG的規定禁止這種市場營銷方式。法院為了在此種營銷行為的合法非法之間確定一個界限，特提出了了幾個標準。在這些標準中，“業余從業者 （amateurs）”的標準在德國法學界引起了相當的爭論。
（1）個人領域商業化的案例（LG Frankfurt,August 9,1978）
法蘭克福初級法院判決了這樣一個案件，一個以網絡銷售為基礎的銷售制度與公共政策（public policy）相矛盾以及違反了競爭法第一條。
某公司有多層的銷售人員，具有每月最低銷售要求的直銷商可以從公司直接購買產品，其他人員只能從這些直銷商處購買。每月最低銷售要求包括自己的銷售和下線的銷售。新發展的下線必須從他們的推薦人處購買產品以用于向消費者展示。這樣，推薦人就通過發展大量的下線來增加自己的銷售量。
公司的“招募”制度不僅是招募作為客戶的消費者，也包括招募新的銷售人員。體系是否非法關鍵在于勸誘的對象是否是“amateurs(業余從業者)”。特別是直銷商會接觸自己的親戚、朋友和鄰居以銷售產品。個人關系被用作商業目的。這樣的后果是，產品不是因為其品質而是因為直銷商和消費者之間的個人關系而被購買。這個體系就很有可能侵擾了私人領域（private sphere）。
（2）業余從業者方面的案例（OLG Munchen,July 6,1995，Herbalife )
德國有一家Herbalife 公司涉嫌非法市場運作，初級法院的判決禁止了Herbalife 公司繼續以該種方式進行營銷并且命令該公司給上訴公司支付相應賠償。后Munchen OLG法院認可了初級法院的判決。Herbalife 認可了部分制止該市場運作的判決，不認同該判決的其他部分。上訴法院維持了初審法院的裁決。實際上還是回避了該運作是否符合了§ 6 c UWG的要求的問題以及該運作體制是否違反了§ 1 UWG總的規定。
該案件中包含了非法勸誘業余從業者的因素。勸誘業余從業者本質上并不被德國法律禁止，但在不同的案件中對勸誘業余從業者有不同的認定。在這個案件中，有五個因素被考慮認為該案中的勸誘業余從業者是違反了競爭法：（1）當直銷商被要求去聯系自己的親戚朋友并且通過這種聯系來達到商業上的目的，這樣私人領域就被商業化了。（2）銷售人員被高額利潤所吸引并且沒有考慮購買促銷資料、用于向消費者展示的樣品、培訓課程、研討會的花費以及真個體系中的運作管理成本。（3）進一步而言，直銷商被建議用電話去聯絡其他人以及借此獲得更多的電話號碼。（4）另外，被告公司雇用了大量的業余從業者并產生了倍增效應。（5）最后，分銷體系能夠被對手公司模仿。這個體系的模仿會導致對社會消極后果的倍增。除此之外，多層次銷售方式符合非法勸誘消費者的條件。如果他們勸誘其他消費者，他們可以獲得特殊的利益。銷售人員不但要銷售產品還要推薦其他直銷人員和發展下線 。
德國法院理解的業余從業者（amateur），是指沒有商業從業經驗，容易被高額利潤所吸引，而不考慮運作成本的個體從業者，而事實上獲得高額利潤的人只有很少的一小部分人。在歐洲各國，對于業余從業者的保護也各不一樣，但一致的是他們很多國家都提出這一概念，并通過立法和司法實踐對這個群體進行保護。而這個群體是多層次直銷人員重要組成部分。
3、對德國多層次直銷立法的評價
德國的司法實踐表明，金字塔計劃的典型特征就是多層次直銷的非法性標準：獎金和招募下線之間的關系，購買產品、購買事業啟動產品、自費參加培訓會研討會等公司要求的“負擔”。大多數法院一般認為這些運作方式是非法的：私人領域的商業化，即是運用個人關系和電話銷售，以及利潤和商業機會信息的誤導。法院不但要衡量公司的實際運作情況還要看公司的理念，并以此來決定某公司是否違反正當的市場運作要求。由于大多數的業余從業者的加入，公司必須提供清晰的和真實的利潤信息和商業機會信息。這些標準并不只是從消費者保護的角度而言的，它也有競爭法的因素。因此，市場飽和和其他公司的模仿等因素也扮演了一個重要角色。在德國，很難找到評估多層次銷售以及區分合法多層次銷售和金字塔計劃的公認標準。所以，下面提供的標準只是代表了法院在處理多層次銷售案件時的觀點 。可以明確地是德國認為多層次直銷的運作方式傷害了公序良俗。
非法運作 合法運作
私人領域的商業化
利潤信息的誤導 清晰真實的信息
消費者為了獲得特殊利益才購買產品 消費者為了自己消費才購買產品
射幸合同的特征（利潤的或然性）
對消費者持續的勸誘
累進擴張的銷售網絡
啟業產品包的購買 免費啟業產品包
（二）西班牙禁止多層次直銷立法
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