[ 潘志國 ]——(2006-10-24) / 已閱77300次
同刑法修正案(六)第七條的點評意見。
5、刑法修正案(六)第九條，是在刑法第一百六十九條(徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪)之后增加一條，作為本條的第二款、第三款和第四款，規定了“上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的；
（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產的；
（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的；
（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保的；
（五）無正當理由放棄債權、承擔債務的；
（六）采用其他方式損害上市公司利益的。
上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施前款行為的，依照前款的規定處罰。
犯前款罪的上市公司的控股股東或者實際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。”
【點評】
A、修正案新增了對背信行為的刑事責任，是對原條文的有力補充，將對公司的忠實義務明確界定為證券市場上的法律義務，對規范證券市場、懲治證券犯罪提供了法律支持與保障。
B、修正案從行為主體、行為對象、行為樣態上，規定了“掏空”上市公司罪，并在界定“掏空”上市公司行為的表現形式中添加了一個兜底條款，即“采用其他方式損害上市公司利益的”，這將大大有利于保護廣大投資者的利益。
6、刑法修正案(六)第十條，是在刑法第一百七十五條(高利轉貸罪)之后增加一條，作為本條的第三款、第四款，規定了“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機構造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰”。
【點評】
A、修正案新增了誘騙金融貸款、金融票證的犯罪，并規定了個人犯罪和單位犯罪的情形，通過對誘騙金融犯罪進行懲處和震懾，起到維護金融管理秩序、保證金融安全的積極意義。
B、本條犯罪的罪名，筆者認為可考慮定為“誘騙金融貸款、金融票證罪”，具體的罪名同樣有待于最高院和最高檢聯合對該罪名做出統一認定的補充規定。
7、刑法修正案(六)第十一條，是將刑法第一百八十二條(刑法修正案第六條)(操縱證券、期貨交易價格罪)的“獲取不正當利益或者轉移風險”部分刪除，將罰金的標準“違法所得一倍以上五倍以下”部分刪除，同時增加“情節特別嚴重”的情形，并規定相應地量刑幅度，“處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，還將本罪的行為樣態的四項情形做出不同程度地增加、刪除或調整，同時將本條單位犯罪的量刑延伸到第二款。
【點評】
A、修正案增加了操縱證券市場的行為樣態，將“自買自賣”的典型手法明列出來，將有效地規范市場行為。
B、本條加重了對本罪的刑罰，最高可判十年，同時取消了原條文的罰金標準，將權限讓渡予人民法院具體操作。
C、修正案擴大了操縱市場罪的犯罪范圍，將不再局限于原來的操縱證券、期貨交易價格罪的刑法打擊，而將從宏觀層面上全面打擊操縱證券、期貨市場的各種犯罪。
8、刑法修正案(六)第十二條，是在刑法第一百八十五條(刑法修正案第七條)(挪用資金罪、挪用公款罪)之后增加一條，作為本條的第三款、第四款，規定了“商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構，違背受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產，情節嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處三萬元以上三十萬元以下罰金；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。
“社會保障基金管理機構、住房公積金管理機構等公眾資金管理機構，以及保險公司、保險資產管理公司、證券投資基金管理公司，違反國家規定運用資金的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰”。
【點評】
A、修正案是對刑法第一百八十五條規定的挪用資金罪和挪用公款罪的重要補充，是針對證券行業常見多發現象而設立的，其設立的背信行為，是針對單位犯罪。
B、修正案的“擅自”，是指沒有經過客戶或委托人的同意，“運用”，應包括“動用、動支、提取、挪用”等財產處分行為。
C、修正案是針對證券市場上的基本法律關系----委托關系或信托關系，而做出的挪用資金犯罪，并將公眾資金經營、管理機構的挪用資金行為納入打擊之列，將有力地威懾犯罪、保障委托人和社會公眾的利益。
D、本條犯罪的罪名，筆者認為可考慮定為“單位非法運用客戶資金罪”，具體的罪名同樣有待于最高院和最高檢聯合對該罪名做出統一認定的補充規定。
9、刑法修正案(六)第十三條，是將刑法第一百八十六條第一款(違法向關系人發放貸款罪)、第二款(違法發放貸款罪)的兩罪合并為一罪，將“向關系人發放貨款”，作為本罪的“從重處罰”情形，并增加行為樣態“數額巨大”和“數額特別巨大”情形。
【點評】
A、修正案將兩罪合為一罪處罰，并增加量刑的可操作性，體現了立法的科學性、嚴謹性。
B、本條犯罪的罪名，筆者認為可考慮定為“非法發放貸款罪”，具體的罪名同樣有待于最高院和最高檢聯合對該罪名做出統一認定的補充規定。
10、刑法修正案(六)第十四條，是將刑法第一百八十七條第一款(用帳外客戶資金非法拆借、發放貸款罪)的“以牟利為目的”和“將資金用于拆借、發放貸款”部分刪除，并增加行為樣態“數額巨大”和“數額特別巨大”情形。
【點評】
A、修正案將描述本罪的目的和用途部分刪除，進一步擴大了本罪的適用范圍，將本罪由原來僅調整“用帳外客戶資金拆借、發放貸款”情形，擴大為只要“吸收客戶資金不入帳”，“數額巨大”或者“造成重大損失”的，即構成犯罪。
B、本條犯罪的罪名，筆者認為可考慮定為“非法運用客戶資金罪”，以體現本罪的本質特征，也與本修正案第十二條的罪名(單位非法運用客戶資金罪)相區分，具體的罪名同樣有待于最高院和最高檢聯合對該罪名做出統一認定的補充規定。
11、刑法修正案(六)第十五條，是將刑法第一百八十八條第一款(非法出具金融票證罪)的“造成較大損失”和“造成重大損失”修改為“情節嚴重”和“情節特別嚴重”。
【點評】
A、修正案將“損失”改“情節”，旨在擴大本罪的行為樣態，但容易導致實際操作上的不便，只能有待立法或司法解釋解決了。
B、筆者建議，將本罪的犯罪后果，以“數額”、“損失”以及“情節”等共同作為衡量犯罪的界限以及量刑的尺度，以利于實務操作。
12、刑法修正案(六)第十六條，是將刑法第一百九十一條第一款(刑法修正案(三)第七條)(洗錢罪)增加上游犯罪“貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪”，并刪除犯罪所得“違法”性的重復描述，同時在本條(二)項中增加財產轉換形式“有價證券”的規定。
【點評】
A、修正案增加了原修正案的上游犯罪的種類，由毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪這四種犯罪，擴大到貪污賄賂犯罪和金融犯罪(破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪)，以加大反洗錢、反腐敗力度，及時阻止資金外流。
B、修正案未能采納草案中對于本條二款單位犯罪提高量刑的建議，甚是遺憾，不利于全面打擊有組織洗錢犯罪的行為樣態。
五、涉及刑法分則第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪部分的，共1條，即刑法第二百六十二條(拐騙兒童罪)。
刑法修正案(六)第十七條，在是刑法第二百六十二條之后增加一條，作為本條的第二款 ，規定了“以暴力、脅迫手段組織殘疾人或者不滿十四周歲的未成年人乞討的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。
【點評】
A、修正案新增強制乞討犯罪，并限定乞討人員為殘疾人或不滿十四周歲的未成年人，將有力打擊有組織地非法乞討行為，維護殘疾人和未成年人的合法權益。
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