[ 郭成喆 ]——(2006-10-28) / 已閱19127次
淺談公路項(xiàng)目的政府代建制中的法律思考
郭 成 喆
內(nèi)容摘要:把政府項(xiàng)目代建制引入到公路項(xiàng)目建設(shè)中,是我國(guó)工程建設(shè)的一個(gè)內(nèi)在需要,也是一個(gè)發(fā)展趨勢(shì).我國(guó)的公路項(xiàng)目政府代建制仍處于起步階段,還有一些問(wèn)題有待討論與確實(shí). 本文將試從法律的角度談?wù)剬?duì)政府代建制在公路項(xiàng)目中的一些思考.
關(guān)鍵詞:代建制 代建制合同 代建單位資格 項(xiàng)目法人
Discusses the road project shallowly the government generation of organic legal ponder
Guo Cheng-zhe
（School of Humanities and Social science, Chang’an University, Xi’an 710021, China）
Abstract: Introduces in organically the road project construction the government program generation, Is our country engineering construction intrinsic need, Also is a trend of development. Our country's road project government generation organic still was at the start stage, Also has some question pending discussion and truly. This article will try from the legal angle to chat to the government generation organically in road project some ponders.
Key words: Generation of organicity ； Generation of organic contract ；
The qualifications of generation constructs ； Project legal person
§0. 引言
我國(guó)政府投資項(xiàng)目在過(guò)去的近二十年里取得了飛速的發(fā)展,成績(jī)與結(jié)果是有目共睹的.但是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,體制的老化,社會(huì)的進(jìn)步,我國(guó)的政府投資項(xiàng)目普遍存在著一些問(wèn)題,比如"三超"現(xiàn)象比較普遍，腐敗事件發(fā)生比較頻繁，投資效益往往不能最大化等等問(wèn)題.由此在近些年來(lái)我國(guó)提出了“政府項(xiàng)目代建制”來(lái)克服這些問(wèn)題.作為一種行之有效的政府項(xiàng)目建設(shè)制度,政府項(xiàng)目代建制已經(jīng)在公路建設(shè)上開始試用并已經(jīng)取得了一些成果, 有效的避免了職權(quán)犯罪與收益不能最大化的問(wèn)題.
§1. 政府項(xiàng)目代建制與政府項(xiàng)目代建制在公路工程中的應(yīng)用:
正確認(rèn)識(shí)“政府項(xiàng)目代建制”的含義,以及“政府項(xiàng)目代建制在公路工程中發(fā)揮的作用”與在其他工程中發(fā)揮的作用有何相同、有何不同是我們首先應(yīng)該了解掌握的基本概念。
1.1政府項(xiàng)目代建制的概念與法理分析
政府投資項(xiàng)目“代建制”，就是指政府通過(guò)招標(biāo)的方式，選擇具有獨(dú)立法人資格的專業(yè)項(xiàng)目管理公司（以下簡(jiǎn)稱代建單位），代理建設(shè)單位負(fù)責(zé)有關(guān)工程項(xiàng)目建設(shè)的前期和實(shí)施階段的工作（或提供咨詢服務(wù)）。嚴(yán)格控制項(xiàng)目投資、質(zhì)量和工期，項(xiàng)目建成后交付使用單位的制度。
從法理上看項(xiàng)目代建中三方權(quán)利義務(wù)關(guān)系,政府此時(shí)是作為投資方出現(xiàn)在該法律關(guān)系當(dāng)中,由政府出資,雇傭項(xiàng)目管理公司進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè),項(xiàng)目管理公司應(yīng)該具有相應(yīng)的職業(yè)資格,包括專業(yè)的管理管理、商務(wù)、法律、設(shè)計(jì)、施工等知識(shí)和技能，并具有豐富經(jīng)驗(yàn)和良好信譽(yù)，項(xiàng)目管理公司具有與勘察設(shè)計(jì)、施工承包商的依法招標(biāo)投標(biāo)、合同談判簽訂權(quán)等、付款控制權(quán)、關(guān)鍵（重要）設(shè)備、材料確定權(quán)、合同索賠權(quán)。投資部門應(yīng)對(duì)上述代建人行為具有否決權(quán)，以維護(hù)政府的投資效益 減少投資風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)確定了項(xiàng)目管理公司之后,政府將會(huì)把他的職權(quán)委托項(xiàng)目管理公司,讓其代為執(zhí)行其余的事務(wù),其中包括投資金的使用權(quán)以及決定雇傭哪個(gè)建設(shè)單位的權(quán)力,政府(投資部門)此時(shí)開始擔(dān)任監(jiān)督的工作.這里還有另外一個(gè)法律主體,就是項(xiàng)目使用單位.項(xiàng)目使用單位是最先因某種需要而相政府(或投資主體)申請(qǐng)建設(shè)項(xiàng)目的單位.在項(xiàng)目沒有立項(xiàng)應(yīng)與項(xiàng)目管理公司積極的配合,為工程營(yíng)造一個(gè)良好的外部環(huán)境;在項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程前后,項(xiàng)目使用單位有提出建設(shè)意見,監(jiān)督施工行為,參與工程驗(yàn)收,負(fù)責(zé)接收竣工項(xiàng)目及其使用和維護(hù)的義務(wù)及權(quán)利.
實(shí)行“代建制”的關(guān)鍵在于選擇具有專業(yè)素質(zhì)的代建單位、用合同管理代替行政管理。從性質(zhì)上講，代建單位是企業(yè)，如果是“鎖定”的行政隸屬關(guān)系，會(huì)激勵(lì)不足，約束不力。而如果缺乏公開競(jìng)爭(zhēng)，代建單位具有壟斷性，同樣存在激勵(lì)和約束問(wèn)題，并且容易產(chǎn)生腐敗尋租現(xiàn)象。因此，項(xiàng)目管理公司競(jìng)爭(zhēng)代建模式是較優(yōu)的選擇。
1.2公路的法理學(xué)界說(shuō)
公路常與道路混為一談,大體上指是供公眾交通使用,在土地上所做的設(shè)施.其實(shí)道路的含義是比較廣泛的,比如凡是供車輛、行人通行的路,都可以稱為道路,可是公路是不一樣的,不僅僅有道路的特點(diǎn),還有要比道路規(guī)定多一些的標(biāo)準(zhǔn).
公路與道路的區(qū)分往往根據(jù)各國(guó)的法律不同而不同,比如美國(guó)與日本兩國(guó)對(duì)公路與道路的鑒別就很不一樣.美國(guó)法律中的道路是指一種大眾有權(quán)通過(guò)或穿越的交通設(shè)施,公路則是指利用大眾的費(fèi)用來(lái)維修的道路.而日本的法律中只有道路而沒有公路一詞,只是按照行政的分類將其劃分為不同的道路.
我國(guó)所稱的公路,在《中華人民共和國(guó)公路法》《中華人民共和國(guó)公路管理?xiàng)l例》《中華人民共和國(guó)公路管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》中也有著不完全相同的概念,一般來(lái)講,我們按照我國(guó)公路規(guī)劃、建設(shè)、養(yǎng)護(hù)、經(jīng)營(yíng)、使用、管理的總章程《中華人民共和國(guó)公路法》中的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行定義, 《中華人民共和國(guó)公路法》中第二條第二款的規(guī)定: “本法所稱公路，包括公路橋梁、公路隧道和公路渡口” 有“空間”和“時(shí)間”兩個(gè)意義上的“公路”。
1.3公路項(xiàng)目在政府項(xiàng)目代建制中的應(yīng)用
在我國(guó)很多地區(qū)已經(jīng)開始了實(shí)行公路政府項(xiàng)目代建制,其中深圳、海南、北京、上海等地的發(fā)展相對(duì)其他地區(qū)的發(fā)展更早、更快、更有經(jīng)驗(yàn)。 據(jù)海南省交通廳證實(shí)，由該廳管理的重點(diǎn)公路項(xiàng)目將全部實(shí)行代建制，下放各市縣實(shí)施的農(nóng)村公路也將逐步實(shí)行代建制管理模式。近期將實(shí)行代建制的項(xiàng)目共３０個(gè)，總里程３５１公里，投資３５億元。
§2.公路項(xiàng)目引入政府代建制的法理原因、行政原因的分析:
“政府項(xiàng)目代建制”是一種有效的項(xiàng)目建設(shè)制度,但是是不是適合公路項(xiàng)目,公路項(xiàng)目里引入政府代建制在法理與行政上有哪些理由,究竟在公路建設(shè)中項(xiàng)目代建制能起多大作用是在引入之前好好考慮的事情。
(1)在原來(lái)政府投資建設(shè)項(xiàng)目的模式中政府部門集“投資、建設(shè)、管理、運(yùn)營(yíng)”于一身，獨(dú)掌各方面大權(quán)，存在“缺少約束、監(jiān)管失控、責(zé)任不明、利益不清、腐敗滋生”的缺陷，產(chǎn)生了“資金浪費(fèi)、資金挪用、假公濟(jì)私、行賄受賄”等一系列問(wèn)題，代建制模式促使政府投資項(xiàng)目的4個(gè)環(huán)節(jié)彼此分離、互相制約，通過(guò)合同約束改建單位。各方基于法律約束、成本控制利潤(rùn)追逐的考慮，將嚴(yán)格執(zhí)行合同、建立嚴(yán)密的內(nèi)控機(jī)制。
（2）在原來(lái)的建設(shè)體制中,因?yàn)槿康慕ㄔO(shè)事務(wù)都由政府一面承擔(dān),所有工作其實(shí)都是政府機(jī)關(guān)內(nèi)部來(lái)做,難免出現(xiàn)了行政關(guān)系上的錯(cuò)雜與糾纏,橫向上各方責(zé)任不清,出了差錯(cuò)找不到負(fù)責(zé)人,縱向上上下級(jí)由于沒有成本利潤(rùn)驅(qū)逐的考慮,完成任務(wù)沒有動(dòng)力,拖拖拉拉,收益不能最大化。
（3）代建制的采用個(gè)融資創(chuàng)造了有利條件，投資者可以集中經(jīng)理和力量通過(guò)各種渠道作好融資工作；其次，投資者可以通過(guò)合同管理的方式對(duì)項(xiàng)目投資進(jìn)行全過(guò)程嚴(yán)格的造價(jià)控制，千方百計(jì)減少浪費(fèi)和不必要的開支，以達(dá)到降低過(guò)程造價(jià)的目的。
（4）公路項(xiàng)目實(shí)行代建制,轉(zhuǎn)變了政府原來(lái)一頭大的現(xiàn)象,政府只承擔(dān)部分工作,主要從事行業(yè)的指導(dǎo)監(jiān)管工作，具體包括監(jiān)管資金和落實(shí)建設(shè)市場(chǎng)的有關(guān)規(guī)定，將政府從瑣碎的事務(wù)中脫離出來(lái),更有利于政府做好本職工作.明確權(quán)利義務(wù)的各方也能因利益的牽制而更好的做好本職工作。
§3.公路項(xiàng)目的政府代建制法律問(wèn)題:
3.1我國(guó)目前對(duì)公路項(xiàng)目的政府代建制的法律現(xiàn)狀.
目前我國(guó)的公路項(xiàng)目政府代建制尚屬于起始階段,法律制度還很不完善,還沒有一部法律的頒布為公路項(xiàng)目政府代建制做后盾.但是各地方,尤其是公路項(xiàng)目政府代建制發(fā)展的比較好的地方已經(jīng)出臺(tái)了一些地方性規(guī)章、辦法,如<< 北京市公路項(xiàng)目代建制實(shí)施辦法 （試行）>>,<<深圳市政府投資公路建設(shè)項(xiàng)目代建制管理辦法>>.這些規(guī)章、辦法的出臺(tái)將有利于我們國(guó)家以后對(duì)于公路項(xiàng)目代建制的立法工作的展開與進(jìn)步.
3.2公路政府代建制中需要注意的幾個(gè)法律問(wèn)題:
3.2.1與項(xiàng)目法人負(fù)責(zé)制的關(guān)系.
中華人民共和國(guó)交通部于2004年12月21日施行的<<公路建設(shè)市場(chǎng)管理辦法>>第十一條規(guī)定:
“公路建設(shè)項(xiàng)目依法實(shí)行項(xiàng)目法人負(fù)責(zé)制。項(xiàng)目法人可自行管理公路建設(shè)項(xiàng)目，也可委托具備法人資格的項(xiàng)目建設(shè)管理單位進(jìn)行項(xiàng)目管理。
項(xiàng)目法人或者其委托的項(xiàng)目建設(shè)管理單位的組織機(jī)構(gòu)、主要負(fù)責(zé)人的技術(shù)和管理能力應(yīng)當(dāng)滿足擬建項(xiàng)目的管理需要，符合國(guó)務(wù)院交通主管部門有關(guān)規(guī)定的要求。”
國(guó)家發(fā)改委也于1996年在《關(guān)于在工程建設(shè)項(xiàng)目中實(shí)行項(xiàng)目法人責(zé)任制的暫行規(guī)定》要求，在經(jīng)營(yíng)性的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目中一般實(shí)行項(xiàng)目法人責(zé)任制的，項(xiàng)目法人是法律意義上的建設(shè)單位。因此，在具體工作關(guān)系上，代建單位、項(xiàng)目法人、投資公司（或政府有關(guān)部門）存在密切關(guān)系。
一旦當(dāng)代建公司將項(xiàng)目承包給項(xiàng)目法人,項(xiàng)目法人即開始對(duì)項(xiàng)目全權(quán)負(fù)責(zé)其法律義務(wù),這與代建制之間并沒有矛盾.代建制最主要的一點(diǎn)就是在于將各方權(quán)利義務(wù)明確的劃分與規(guī)定,用合同的規(guī)定和利益價(jià)值驅(qū)逐使得各方對(duì)其權(quán)利義務(wù)給予充分的享受及完成.代建單位具有項(xiàng)目建設(shè)階段的法人地位，擁有法人權(quán)利（包括在業(yè)主監(jiān)督下對(duì)建設(shè)資金的支配權(quán)），同時(shí)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任（包括投資保值責(zé)任）。而不論總承包商，還是項(xiàng)目管理企業(yè)都不具備項(xiàng)目法人地位，從而無(wú)法行使全部權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。因而，項(xiàng)目使用單位無(wú)法從項(xiàng)目建設(shè)中超脫出來(lái)。
3.2.2.確保資金的正常使用與調(diào)動(dòng).
2002年9月27日，財(cái)政部下發(fā)的《基本建設(shè)財(cái)務(wù)管理規(guī)定》第二十一條“建設(shè)單位管理費(fèi)是指建設(shè)單位從項(xiàng)目開工之日起至辦理竣工財(cái)務(wù)決算之日止發(fā)生的管理性質(zhì)的開支。包括：不在原單位發(fā)工資的工作人員工資、基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)、失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)，辦公費(fèi)、差旅交通費(fèi)、勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)、工具用具使用費(fèi)、固定資產(chǎn)使用費(fèi)、零星購(gòu)置費(fèi)、招募生產(chǎn)工人費(fèi)、技術(shù)圖書資料費(fèi)、印花稅、業(yè)務(wù)招待費(fèi)、施工現(xiàn)場(chǎng)津貼、竣工驗(yàn)收費(fèi)和其他管理性質(zhì)開支。…… “明確建設(shè)單位管理費(fèi)是階段性、局部性的費(fèi)用，不包括從項(xiàng)目立項(xiàng)起至開工之日的前期工作的管理費(fèi)用，不包含在原單位發(fā)工資的工作人員工資、基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)和失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)。
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