[ 何小明 ]——(2006-11-8) / 已閱40118次
1、我國公司型基金引進的時機
由于公司型基金是公司和信托相結合的產物，因此公司型引進的時機取決于公司和信托發展的經濟和生態，就經濟環境而言，我國已孕育了公司型基金發展的基本經濟環境，首先我國已初步形成了股份有限公司制度，從1984年末1985年初我國企業改革開始，中國公司經歷了二十多年的發展，已形成產權清晰，權責明確、管理科學的公司制度。其次，我國的資本市場在蓬勃發展，我國的證券市場已建立信息披露制度，機構投資者市場在逐步形成，管理權市場競爭日趨激烈，市場跡象表明機構投資者已有設立公司型基金的沖動[23]。再次，我國的產業投資基金已采用了公司型基金的模式，如淄博鄉鎮基金、南山基金、半島基金，為公司型基金的引進開創了先例并積累了經驗。
另一方面就法制環境而言，法律環境是公司型基金賴以生存和發展的法律制度和法律文化意識所形成的立方空間。在我國公司型基金引入的法律環境也在逐漸成熟，首先是公司法幾經修改，為公司型基金的發展提供了基本保障，05年公司法在以下幾方面的修改起了積極作用：如增強股東的權利，股東不僅有權查閱股東會會議記錄和公司財務會計報告，還可查閱公司章程 、董事會會議決議和監事會會議決議，不但有查閱權還有復制權；賦予股東以訴訟權利，對董事監事無故阻撓公司訴訟的可以自己名義提起訴訟；對資本維持原則作了靈活性規定，只規定不得抽逃，并規定特殊情況下公司資本的抽回，等等，這些都在為公司型基金的引入作鋪墊，也為公司型基金專門的投資公司法作了立法技術上的準備。其次基金法對公司型基金的留了發展的空間，根據基金法一百零二條的規定，公司型基金的管理辦法，由國務院另行規定，因此可制定投資公司運行管理條例，到時機成熟時再修改基金法或制定專門的投資公司法。信托法的制定對公司型基金作了基礎性規范，最重要的是樹立了基金財產獨立性原則，使公司型基金有別于其它的公司，防止某些公司借公司型基金之名，行圈錢之實。因此各種跡象表明我國引入公司型基金時機已基本成熟。
2、我國公司型基金發展的法律路徑
如前所述公司型基金作為資本集合體，其發展的法律構造有兩個方面，一是組織形式，二是法律關系運作形式，由于公司型基金只能采取股份有限公司這一組織形式，因此只能在法律關系運作形式上選擇適當的路徑。就法律關系運作形式而言，有強式信托和弱式信托兩種路徑。
由于強式信托和弱式信托是根據對信托的構成要件堅守的程度不同的劃分，因此在研究公司型基金的法律路徑前須對我國信托法的定義進行研究，我國的信托法規定“信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。”該法使用了委托一詞，沒有確切所有權轉移或處分這一構成要素，似乎是要建立一種弱式信托。但究其立法愿意是為了體現“受人之托，代人理財”的特點[24]，由于信托法對信托財產作出了嚴格的形式和實質規定，因此該法仍然是要在中國建立和強化強式信托。
筆者認為在中國建立強式信托將體現中國的國情，有利于信托的健康快速發展。首先，中國的法律文化傳統決定了中國的信托先建立強式信托，我國的法律繼承了大陸法系的傳統，大陸法系以德國為典型，重法律的邏輯性和體系性[25]，因此注重信托要件的形式與實質的統一。其次通過建立強式信托加強對信托財產和信托責任的監督，可確保信托財產的規范有序的發展，重視信托財產的獨立性的形式與實質統一，意味著對基金的監管從重交易行為的監管轉變為重信托義務的監管上，這是符合國際基金監管規律的。因此對公司型基金宜先引進他營式基金，強化對基金財產獨立性的形式和實質規定，公司型基金仍然可以以“共同受托人”的模式構造，并將之建立在強式信托上。[作者簡介：何小明（1974—），男，湖南安仁人，貴州大學法學院2004級民商法專業碩士研究生。]
注 釋：
[1]為行文方便，本文的投資基金、基金、基金業均為證券投資基金。
[2]資料來自葉再林：《中國基金業創新要走全面協調之路》，載《中國經濟時報》2006年8月9日。
[3]《中華人民共和國證券投資基金法》第一百零二條規定：“通過公開發行股份募集資金，設立證券投資公司，從事證券等活動的管理辦法，由國務院另行規定。”其中的證券投資公司即公司型基金。
[4]《證券投資基金法（草案）》一審稿第三條。
[5]李曜主編：《證券投資基金學》，上海：上海財經大學出版社2002年10月第1版，第1頁。
[6]宋國良著：《證券投資基金——運營與管理》，北京：人民出版社2005年1月第1版，第3頁。
[7]趙振華：《證券投資基金法律制度研究》，北京：中國法制出版社2005年3月第1版13頁。
[8]Coucil Directive 85/611/EEC of 20 December 1985 on the coordination of laws,regulation and administrative provisions relating to undertaking for collective investment in transferable securities(UCITS),OJ L375,31 December 1985,3-18。參見盛學軍主編《歐盟證券法研究》，北京，法律出版社2005年10月第1版121、126頁。
[9]這里的“自營式”是指資本所有者親自經營管理資本集合體的形式，與自營式公司型基金中的“自營式”有本質不同，后者是建立在信托財產的獨立性的基礎上，下文有詳細論述。
[10]See Convention on the Law Applicable toTrusts and on Their Recongnition,Article 2:”For the purposes of this Convetion,the term ’trust’ refer to the legal relationship created——inter vivos or on death——by a person,the settlor ,when assets have been placed under the control of a trustee for the benefit of a beneficiary or for a specified purpose.
A trust has the following characteristics——
a)the assets constitute a separate fund and are not a part of the trustee’s own estate;b)title to the trust assets stands in the name of the trustee or in the name of another person on behalf of the trustee;c)the trustee has the power and the duty,in respect of which he is accountable,to manage,employ or dispose of the assets in accordance with the terms of the trust and the special duties imposed upon him by law.
The reservation by the settlor of certain rights and powers,and the fact that the trustee may himself have rights as a beneficiary,are not necessarily inconsistent with the existence of a trust. (EDITED BY trustlaws.net)
[11]參見蔡概還：《論投資基金法律定位宜以信托關系為主》，詳見信托法律網http://www.trustlaws.net/InvestmentFund/List.asp?SelectID=1508&ClassID=139&SpecialID=150
[12]在美國東部，甚至有以信托方式來經營企業，而不以設立公司組織的方式來經營者。參見王志誠賴源河合著：《現代信托法論》，中國政法大學出版社2002年第1版，第8頁。
[13]方流芳：《中西公司法律地位歷史考察》載于中國民商法網http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=17405
[14]王勇：《現代公司法律制度功能的歷史考察與現實分析》載于《甘肅社會科學》2000年第3期。
[15]施天濤：《公司法論》，北京：法律出版社2005年8月第1版，第9頁。
[16]周小明：《信托制度比較法研究》，北京：法律出版社1996年4月第1版，96頁。
[17]參見何孝星：《證券投資基金運行論》，北京，清華大學出版社2003年9月第1版第27頁。
[18]See “the Oganization and Operation of a Mutual Fund”,Investment company Institute(2001),www.ici.org.
[19]資產分離制度是指基金的資產與基金管理公司、托管人的資產相分離，在投資公司自行管理的情況下是指基金資產與基金托管人相分離，即基金資產具有獨立性，是投資者利益的有效保障，降低了投資者的投資風險。參見張蕾著：《證券投資基金法律制度》，學苑出版社2004年版，第282頁。轉引自盛學軍主編《歐盟證券法研究》2005年10月第1版134頁。
[20]參見盧映西：《契約型投資基金法律關系評析》載： http://www.zenchang.cn/lw/lw_view.asp?no=2069
[21]參見陳麗蘋：《證券投資基金的法律性質》，載《中國法學》2004年第3期。
[22]參見蔡概還：《論投資基金法律定位宜以信托關系為主》，詳見：信托法律網http://www.trustlaws.net/InvestmentFund/List.asp?SelectID=1508&ClassID=139&SpecialID=150
[23]劉興祥：《契約型組織形式太單一 推出公司型基金正當時》，金羊網，《市場呼喚公司型基金》均指出保險公司有設立公司型基金的沖動。
[24]參見扈紀華、張桂龍主編：《中華人民共和國信托法條文釋義》，人民法院出版社，2001年8月第19頁。
[25]參見梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，載《民商法論叢》（第21卷）180頁。
主要參考文獻
1、李曜主編：《證券投資基金學》[M]，上海：上海財經大學出版社2002年10月第1版
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