[ 何寧湘 ]——(2006-11-12) / 已閱30532次
王老五于1993年12月1日離開學校，在1994年1月向學校提出借調申請書，申請借調某地的一家公司工作一年，學校人事部門也起草制定了《三心商貿公司、核電學院關于王老五同志借調工作協議》，學校主管領導簽批“同意借調”的時間是1994年4月。王老五沒有回校辦理借調手續，從此離開學校至今未歸，一年后也未回校辦理任何手續，也沒有任何證據證明其就是借調到王老五所稱的"三心商貿公司"。據省工商局核查，"三心商貿公司"于2000年5月被省工商局注銷，此時王老五仍未返回學校。
2000年8月學校基于學校部分教職工長期曠工等違反規章管理制度的行為，這些教職工人員中要么就長期不見，要么通知若干次仍置之不理，故對這部分人員作了辭退處理決定，在這次被辭退的人員中包括張三與五老五兩人。由于兩人屬于長期不見的情形，學校辭退處理決定一直未能送達本人。
在辭退后的期間，張三曾到學校所在地城里邀約原同事“喝夜啤酒”，曾對時任的領導說過“你們把我們辭退了，以后在市辦社保，要學校出證明哦！”
2005年7月間，張三、王老五兩人來到學校，要求學校出具其在校期間時間段的證明，以便到市社保局辦理社保。學校出具“張三同志從1983.8起至2000.8.止，在我院任教。”、“同志從1984.8起至2000.8.止，在我院工作。”的證明。
2006年3月21日，王老五到學校院人事處，要求借用自己及張三兩人檔案的市社保局辦理社保。人事處借了王老五檔案，而由于王老五至今沒有交出自己負責的學校工會會計帳薄及辦理移交手續。因此，只將王某的檔案交告其人。3月29日市社保局審查完畢，將封了檔口加蓋社保局公章的王某檔案由王老五本人退回學校。
2006年4月13日，張三與王老五與其委托的律師來學校，直接找到院長，無其他人參加。據悉，三人要求學校給市社保局出具“2006年3月31日前張三、王老五均系在冊職工”的證明，以便辦理社保。如果學校出具此證明就涉及到比較復雜的地方參加社保的問題。
截止2006年7月31日，省屬于國家機關、事業單位均未進入社保之基本養老保險體系。由于目前的社保費用來源只有企業（單位）和個人兩個渠道。對于國家機關、事業單位的單位支付部分就必須納入財政核算，也就是財政主管部門不列計劃、不撥款，就無法參加。
參加社保基本上采用級別為主，屬地為輔的管轄原則，即屬于省管的單位機關就在省社保局，市屬單位、企業在市社保局參保，同時由于財政劃款關系省上事業單位不能到市上參保，反之亦然。
張三、王老五到市社保局參加社保，存在著以下問題：1、參保主體：由于兩人系原省屬事業單位職工，因此不能到市社保局參加。這樣只有兩條路可走，一是以市上某一企業名義參保；二是以個人身份參保。這原本無事，但市社保機構要審查個人檔案，社保是否有中斷，如果有就需要補足并交納高額滯納金，否則就不予辦理或者個人社保不連續。當然前者對張三、五老五個人有利，但單位就需要支付一筆較高費用，而省上并未進入基本養老，單位就根本不會發生這筆費用。基于張三、王老五二人當初不辭而別，不辦理任何手續，不支付管理費，其行為自是曠工無疑，不會來就算了，也無人過問，而今天你需要單位為你支付社保款，無論從那個方面講也是所不過去的，即使內退養人員也要支付個人費用，何況你是長期曠工人員。
再此情形下，學校領導考慮到系原學校職工仍沒有完全回絕兩人，提出辭退前學校可以出證明，而辭退后單位解決是違法行為只能由個人自己解決的意見，兩人未接受。其中王老五還因未滿足其欲望，對院長進行了辱罵。
2006年6月1日兩人由律師代理向省仲裁委提出人事爭議仲裁。
二、仲裁申請與答辯
1、申請人《人事爭議仲裁申請書》的主要內容：
仲裁申請人的理由：(1)、自1993年某月起被借調到外單位工作至今；(2)、2006年3月驚悉在借用的檔案中存入了“辭退決定”；(3)、辭退決定未送達即未生效。
仲裁請求：(1)、撤銷2000年8月的辭退決定；(2)、妥善安排申請人的工作。
2、申請人證據：
(1)、2006年4月13日《律師函》；(2)、學校辭退決定文件。
3、學校《答辯》的主要內容：
(1)、長期未到崗上班的事實。答辯理由是：拒絕辦理借調手續、簽訂借調工作協議、拒絕支付管理費、不辭而別，不假不到至今；
(2)、辭退所依據的事實與《省國家行政機關、全民事業單位辭退工作人員暫行辦法》。理由是：申請人的行為實屬長期曠工，依據《暫行辦法》規定的辭退十種法定事由與行為，予以辭退是正確的。
(3)、申請人的《申請書》中主要不是事實的部分；理由是：借調不成立；未辦相關手續長期不假不到。
(4)、申請人對辭退是完全清楚的，其申請已超過60天期限。理由：一是、到市上辦社保表明申請人完全已知道自己被辭退。否則身為省屬事業單位職工就不可能到市社保局參保，同時市社保局也不會受理與審查。二是、2005年7月要求出證明，學校出具的證明到2000年8月止。三是、2006年3月21日借檔案，3月29日還回，此期間內直接證明申請人已知道被辭退。四是，對于期間計算應以知道與應當知道被侵權之日起計算，而申請人之代理人是5月29日提交的申請書，并該代理人在申請書上專門注明提交仲裁委的日期，如果是以4月13日律師函日期為準，屆滿日應為6月13日或14日，時間尚綽綽有余，其代理人沒有必要在申請書文本上簽注提交日期。
答辯請求：駁回申請人的申請。
4、答辯人證據：
《借調申請書》、《借調工作協議(稿)》、《工商局經濟信息中心微機檔案查詢證明》、《企業檔案查詢復印材料》、2005年7月學校出具的《證明》、2006年3月21日王老五借用及歸還個人檔案的簽字、市社保局封口檔案的檔案外袋等。
三、審理
1、仲裁庭組成人員：
省仲裁辦具體經辦人，控制了案子，先由雙方選仲裁員。被申請人在選擇前，明確對仲裁辦工作人員講，如果申請人未選或不選，就沒有必要選擇了，由仲裁委指定一名仲裁員即可。該經辦人說申請人已選擇了，故申請人才選擇了人事廳編制處的處長作為已方仲裁員，并出具了選定仲裁員的書面文書。而數日后，仲裁經辦人電話通知：稱申請人選的是他本人，他只能擔任書記員，因為沒有第二個書記員，因此由處長擔任張三案的仲裁員，總不能讓處長當書記員啰。另外，你們選擇的那個處的處長也很忙，手中也有個案子未結案，因此需要換人，我們已決定由我們處副處長擔任王老五案件的仲裁員，故本兩個案件采用獨任制審理。
【評述】
(1)、程序適用錯誤一：對于仲裁庭組成人員，即使是獨任仲裁員的更換，必須通知當事人重新在仲裁員名冊上選擇，選擇仲裁員是當事人的重要選擇權，而沒有仲裁委先選定再由當事人確認的制度。
同時，即使是當事人的確認，也應辦理相應的符合仲裁規則的書面手續。
(2)、程序適用錯誤二：不論是仲裁還是訴訟，那怕就是行政處理，獨任制都較合議制簡單多，因此獨任制是簡易程序。在當事人已選定標準程序后，仲裁委已無權決定由標準程序向簡易程序轉換。這種程序適用錯誤，完全是根本性、顛覆性的錯誤。
(3)、原本由行政機關人事干部（處長）作為仲裁員已不太妥，最后該仲裁辦居然將仲裁員全部定在人事廳的某一行政處內，實際上就是該行政處獨控辦案子，試問哪個法律制度有此做法？在此情形下，以何程序與何制度來保障、來制約、來監督仲裁的正確？退一萬步說，即使適用人事政策處理人事爭議，缺少監督、缺少民主、缺少機制又何以保障黨和國家的政策的正確貫徹執行？
2、申請仲裁委調查取證：
綜觀全案的事實與證據，我們不難看出，市社保局受理該兩申請仲裁人的辦理個人參加社保事宜本身就不符合國家社保有關規定，當當事人前往往調查時，被市社保局以保護公民個人隱私為由拒絕配合。調查受阻后，學校依據該省規定，向仲裁委提出了《請求調查取證的申請》。而該仲裁委對于此申請根本不理睬。這里的"不理睬"是指仲裁委不發表意見；不作答復或回復；在仲裁裁決上不載明的不作為做法。
關于參加社保問題，是本爭議的實質、是雙方爭議焦點、是申請人的目的。不論從人事爭議仲裁委員會職責，還是本案的焦點急所，該人事爭議仲裁委員會對當事人的調查取證申請不理睬是違反仲裁程序規則的。
對于人事爭議仲裁委員會而言，要么無權調查取證，實際中去取證，別人或單位可能完全不睬你。很簡單，取消有權調查取證的規定，就不會出現這個問題。對于當事人而言，沒有這樣的規定，自然無法提出申請，無法取證就只好自認倒霉。
3、審理程序：
本人事爭議仲裁案件，省仲裁委員會不僅需要認定申請人是否在提出仲裁申請那天的60天前是否知道或應當知道學校作出的辭退決定；還需要判斷認定作為省屬事業單位員工的申請人員為何到市社保機構參加社保呢，省屬事業單位員工能否到市社保機構辦理個人社保；需要查證申請人未何長達十幾年之久，沒有到單位一天，是否應當認定為曠工？需要對單位在辭退處理程序上存在的未送達的行為瑕疵是否對申請人造成侵權，侵權的程度等等實質程序問題與實體問題。還需要研究判斷認定"60日申請仲裁期限"是等于訴訟時效，還是仲裁申請期限？同時需要借鑒與研究勞動爭議仲裁60日申請期限，法律上規定有無時效中止、中斷或延長的規定可以適用？因此，本案應當屬于比較復雜的案件。
對于比較復雜的案件，應當開庭審理，而不應書面審理。理由有：一、公開開庭審理，讓當事人有個充分的說理、辯解、反駁的機會與保障權利，真理、道理總歸越辯越明，有利案件的正確處理與保障仲裁裁決的正確性的提高。二、從實踐角度上，人事爭議仲裁案件數量較少，一個省一年不到20件，而同一地區的基層法官的民庭法官一年要審近1000件訴訟案件。從總結積累經驗方面、從嚴格練兵角度、都應當開庭審理。三、人事爭議仲裁與勞動爭議仲裁中60日申請期限是消滅時效還是"期限"，需要研究與認定。這關系到當事人的申請權是否得到保障，申請人的反駁權是否得到尊重的重要問題。這一問題，不但要弄清有無法律規定，也需要認真聽取當事人及代理人的意見或觀點，你采用書面審理根本不可能做到這些。四、仲裁只有一次，而不能如同民商訴訟那樣還有一次二審糾正、修正、改正的機會。
隨便提一下，該省人事爭議仲裁規則上設立了可對仲裁裁決不服向仲裁委員會申請復議的程序。眾所周知，我國行政制度與法律制度上還沒有從根本解決自己錯誤自己改正的有效機制，在諸多行政爭議案件與訴訟案件中，復議制度往往沒有任何作用。廣大當事人對復議制度根本沒有任何興趣，明知不可為自然不為之，否則就是腦子進水了。
而本案中兩個案子均被該仲裁委弄做書面審理。該案進行了的仲裁審理程序有二：一是，仲裁庭調查（注：調查是由仲裁員組織分別進行的，即類似談話方式。由于雙方未見面，自然也就不存在質證問題。）；二是，調解。
4、調解：
張三案在仲裁前對當事人分別做調查后開始組織案前調解。
申請人：沒有提出任何具體的調解方案。因為本案的辭退決定是否送達、是否生效已沒有任何實際意義，原因是兩個申請人已在外十幾年，回校上班對他們講不實際，更不是目的。目的是想通過本次爭議獲得社保費用由單位支付。社保中關鍵是基本養老保險，而該省的省屬事業單位均未進入養老保險體系。因此，即使撤銷辭退決定，給他倆上省社保，對其沒有任何意義，這點張三一案仲裁員所講的"撤銷辭退決定實際上是給張三一個空頭支票"一語道破天機。申請人想要的是市社保，但因顧及違反法律規定而無法直接明說。因此，申請人無調解方案。
被申請人：為了支持“人事行政機關”的工作，提出了較為詳細的調解方案。
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