[ 黃桂武 ]——(2006-12-2) / 已閱14488次
新論財產罪法益——與張明楷教授商榷
黃桂武 劉躍挺 孟媛媛
[摘 要]侵犯財產罪的法益,直接影響各種行為的性質與認定。以不法手段取回或者奪回自己所有而又由他人占有的財物，第三者竊取或者騙取他人無權占有的贓物或者違禁品，債權人使用脅迫手段實現自己債權的行為等諸多問題是否構成侵占罪，對此存在著不同學說的爭論。重新審視財產罪的法益具有重要意義。
[關鍵詞]：財產罪；占有；擬制所有權；擬制債權
侵犯財產罪，是指以非法占有為目的，取得公私財物，或者故意毀壞公私財物的行為。
張明楷教授認為，財產犯的法益首先是財產所有權及其他本權，其次是需要通過法定程序恢復應有狀態的占有；但在相對于本權者的情況下，如果這種占有沒有與本權者相對抗的合理理由，相對于本權者恢復權利的行為而言，則不是財產犯的法益。
關于財產罪的法益分析，學術界存在著眾多爭議。而我們不揣冒昧提出自己的看法，財產罪保護的法益應當包括：民法的合法所有權、其他本權（含他物權、合法債權）以及我們特別提出的擬制所有權、擬制債權。
一、基于刑法占有而擬制所有
刑法學界一般認為，占有是人對財物事實上支配、管理的狀態。 大體上說，刑法上的占有比民法上的占有在外延上要廣，但是，民法承認可以通過代理人占有財物，刑法上則認為這種情況仍屬于代理人占有。[1]（p192）由此看出刑法上的占有（持有、所持），是指事實上的支配，與民法上的占有不是等同的概念。日本學者為了避免混同，特地把刑法上的占有稱為管理、所持。日本法院的判例也往往使用“所持”一語。[2](p186)劉明祥教授也認為，“刑法上的占有比民法上的占有更為現實，也就是說刑法上的占有必須是事實上占有，而不能是觀念上占有�！盵3](p40)
刑法既有補充性，又有獨立性， 民法上的“占有”含義并不一定是刑法中“占有”的內容，但筆者認為，刑法財產罪中的財產與民法意義上的財產在內容上關系極為密切，我們在研究財產犯罪的應正視這一點，不應完全忽視民法財產的相關內涵。
我們認為，刑法的“占有”包括民法中以絕對違禁品為對象的持有。對絕對違禁品的事實控制排除在民法占有之外，因為絕對違禁品是特殊物，為行政法所禁止，民法自然不應對事實控制此類物品的行為規定為占有進行保護。詳述之，從民法占有的兩個成立要件即體素和心素進行分析，對絕對違禁品的事實管領、控制完全符合民法占有的要求，既有自己占有的意識，又有事實上的控制管領。出于鼓勵人們去占有對人類社會有益的物的目的，才賦予人們對有益物的民法權利，而毒品等絕對違禁品非經合法程序及正當用途，都是有害于社會發展和人們生活的，民法當然不予鼓勵，從而也不認定為占有加以保護。根據刑法的補充性、獨立性以及Hirchberg 教授的觀點，私權是民法所承認的最高形態，但不是其惟一形態，民法上的承認不是刑法保護的前提，沒有形成為民法上的權利的事實上的利益，也是財產犯罪的法益。[4](p326)由此，民法保護的占有不含對絕對違禁品的持有（盡管這與民法上的占有在本質上是相同的，只是對象不同），這并不影響刑法將其納入刑法的“占有”中給予刑法保護。況且，絕對違禁品如毒品對持有者是有事實上的利益的，他可以自己吸食滿足其毒癮需要，事實上也可以販賣從而獲利（當然，只是從事實上說，并非是鼓勵此類行為）那么，這就具有了“人的生活利益”[5](p167)這一法益的本質屬性，符合刑法法益的要求。
民法占有具有事實推定和權利推定的作用。根據效率原則以及出于維護社會平和秩序的宗旨，各國民法立法例都對占有的事實加以推定。在一般情況下，推定占有人的占有為以所有的意思，善意、和平、公然和持續的占有。我國《物權法》（草案）也有類似規定（第259—261條）。而權利推定的效力指占有人在占有物上行使的權利，推定為占有人合法享有的權利，至于占有人是否真正有此權利，則在他人舉證推翻法律所作推定前，在所不問。此推定是以事實為基礎的，因為就占有而言，事實與權利相伴者為常態，有事實而無權利者并不多見。占有之所以有權利推定的效力是基于安定法律秩序和保障交易安全的需要。由上可知，權利推定切合“動”與“靜”兩個方面的法律功能實現，對于現代社會意義重大。因而刑法既然保護財產關系中的占有，這就不能不承認刑法“占有”中所附帶的“天然”事實推定和權利推定效果，否則，刑法對財產關系的保護就是有后天缺陷的，是不完整的。這正是刑法對民法補充性的體現和需要。財產關系包含人與物、人與人這兩方面關系，而人與物的關系本質，已被所有權的占有、使用、收益和處分完全地囊括，當然，我們承認這些權能可以分離。從私有制產生以來，人對物的利用和物在人類社會中的價值最本質地都無法超越這一范疇。馬克思認為，人與動物的根本區別是人會使用工具進行勞動，人從物所具有的屬性上發現物的價值，通過對物的利用而發展自己，從而促進社會進步。在社會發展的過程中，從奴隸社會私有中以物的歸屬為中心，到發達市場經濟中以物的使用價值為中心，都無不體現人對物的占有、使用、收益、處分。有學者說，私有是人類社會進步的階石。這正是對人在物上的“所有”關系、人利用物的充分肯定。所有權的四項權能，是物對人類社會價值的最完整、最抽象的濃縮。從法歷史發展的角度來看，在私法尚未產生之前，人與物就已經有“所有”的關系存在�！八小笔切袨槿藢ω斘锏膶嶋H控制狀態，“所有權”則是這種實際控制狀態合法性的確認。[6](p20)刑法正是將這種事實、原始的“所有”關系納入保護范圍的法。人與物的自然關系狀態就已經體現了人對物的占有、使用、收益和處分，這是最原始的“所有”關系，他人不能侵犯所有人在物上的事實關系狀態。調整這些關系都只依習慣進行。只有當習慣法形成、民法出現，才賦予這種原始的“所有”關系合法的外衣，稱其為“所有權”。而在原始所有關系中，他人侵犯這種關系也是違反習慣而應受懲處的。由此，刑法規制的財產關系，是剝去民法合法外衣的自然事實存在狀態。這當然包括民法的所有權，也包括無權原的財產事實關系，如竊賊所占有的他人之物、行為人占有的毒品。無權原的財產事實關系只是沒有得到民法的確認，從法益上看，這些物對人是有生活利益的，無權原占有人能事實上從這些物上得到對其需要的滿足。刑法對財產關系的規制范圍比民法要廣，民法占有的權利和事實推定也是對這種原始事實“所有”關系的肯定。刑法上不應對占有這種事實狀態從字面上理解為僅是“占有”的本身，而應由占有推定出“事實所有”，即占有人事實上可以對其占有的物（無論合法與否）進行使用、收益與處分。所以，筆者認為，刑法財產罪法益中，應把日本刑法理論和張明楷教授觀點中的“占有”法益用“擬制所有權”一詞來表述，也即上文所說的“事實所有”，這不僅僅是文字上的區別，更重要的是實質內容的不同。
二、非法之債的刑法擬制
關于侵占他人不法原因給付物甚至例如行為人使婦女賣淫后，采用欺騙手段使婦女免收其嫖宿費的，是否構成侵占罪和詐騙罪的問題。筆者認為應當構成。法學家保羅認為，“債的本質不在于我們取得某物的所有權或獲得役權，而在于其他人必須給我們某物或者做某事或履行某事。”[7](p283)而臺灣學者王伯琦先生也認為，消滅時效完成之債務、因不法原因而生之債務或基于道德上義務之債務，學說上稱為自然債務即債權人有債權而請求權已不完整。[8](p26) “犯罪是產生債的真正的和唯一的淵源”，[7](p401)也都說明了非法行為也能產生債，而并不要求債因合法。在羅馬法的自然之債中，“自然”這個詞完全是同“法”一詞相對應而使用的，人們使用“自然”表示這些債的原因和根據存在與“公道”、“道德義務”等之中，而不是存在于法之中。[7](p304)民法上的債權是合民法性的，但在刑法所保護的債中，民法外衣已不足以囊括其范圍，不合民法的債因所生之債也需要受刑法保護，相對人和他人都不能再“以不法侵害不法”的手段去侵害非法之債，而應由民法進行調整，認定債務人有無給付的義務。在不法原因給付以及嫖債這些情形中，筆者稱其為“事實之債”，其性質與“自然之債”是相通的，其債因的不道德性顯而易見（甚至是違法的），但“債的根據存在于‘公道’、‘道德義務’等之中，而不是法之中”。
非法之債的雙方因合意而進行非法行為，其形成的事實債務擺脫了民法的約束，但卻受到自然法則的約束，所以，一般情況下，賭博、嫖娼的雙方皆內心認可這種債。刑事司法實務中也對此類債予以刑法上的認肯，如最高人民法院2000年6月30日《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》指出，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪處罰。在此，“債為保障義務的法律約束”[7](p283)中的“法律”二字在刑法上也就不那么重要了。筆者認為這樣處理是正確的，體現了刑法對財產事實關系的保護，而并不一定只保護合民法的財產關系。這如同地球的分層結構一樣，民法保護的財產合法權利關系只是地殼，民法的占有是次一層的地幔（因其并未形成民法的權利，僅是被推定為有權利），而上述非法之債（事實之債）以及違禁品的持有則是更深層次地核，這就形成刑法所保護法益上的財產完整體結構，民法意義上保護的財產權利只是其中的一個重要組成部分，而不是全部。誠然，嫖娼行為是不道德的，而在雙方對嫖娼后給付嫖資已達成合意的前提下，違背此合意的約定就更是不道德，因其違背了最起碼的人性誠信信賴理念。從民法的合同理論中，同樣可以得出刑法應對非法之債進行保護的結論。合同之債是債中的重要內容，嫖客和妓女雙方對嫖娼后嫖客應給付嫖資達成一致，雙方主體適格，對標的達成了自愿一致的合意，也就是成立了合同，只是內容不合民法，缺乏民法合同的生效要件。此嫖娼合同的成立，雙方只是沒有民法上的給付請求權和給付義務，但有“公道”上的義務，嫖債債務人如使用暴力等手段擺脫其內心確認的事實之債，而不是依民法進行的，則應構成對事實之債債權的刑法上的侵害。我們說“法”的一個淵源就是習慣，在《法學階梯》中，“習慣”被定義為，“由最廣泛的同意所認可的長期習俗”。習慣法是“由習俗認可的法”，債的本質在于信賴，所謂的公序良俗原則只表明民法鼓勵健康積極的債，以引導經濟社會良性發展，而刑法根據自己固有的目的和使命，并不受此桎梏束縛，而是對道德的最底層內容也進行規范。當今社會中，嫖娼應給嫖資已是慣識，在雙方行為皆非法時，他們間的合意之債是仍受對方信賴的，以刑法禁止的行為侵犯這種債是應當構成財產犯罪的。這是一種事實之債，如同前文“擬制所有”一樣，是一種事實上的財產關系。
筆者將非法之債稱之為“擬制債權”，從而與前文的“擬制所有權”對應，在合法債權與擬制債權相沖突時，以法益優越原則來優先保護前者。
三、關于財產罪法益的整體反思
綜上所述的關于刑法占有擬制為所有權以及非法之債擬制為債權，筆者對財產罪的法益作出概括，其包括：民法的合法所有權，其他本權（他物權、合法債權），擬制所有權，擬制債權。而刑法對各種法益的保護會有主次之分，如將國家安全列為分則第一章，將公民人身、民主權利優先于財產權利排列等。同理，每章的法益之中又會在具體罪上有所側重，因此，筆者把財產罪的法益作如下分層：
（1）第一層為，合法所有權、用益物權、擔保物權、合法債權。這些在財產罪法益中地位最高，民法也將其規定為權利進行保護。正如Hirschberg教授所言，所有的利益都要由刑法與民法承認，特別是作為其最高階段的權利要得到認可，民法就是隨著私權的增加而發展的。[4](p326)這恰恰體現了民法權利在所有被刑法承認的財產罪法益中屬于“最高階層”。
（2）第二層為，以刑法占有而擬制的所有權和以非法之債（即事實之債）而擬制的債權。雖然刑法占有中絕大部分內容屬于民法上的占有的內容，也受民法占有制度保護，但其畢竟不是財產法益最高階段的民法“權利”。在民法中，本權人有權要求無權占有人反還占有之物，這正表明了民法權利比民法占有受到優先保護。刑法的占有基本是無權占有，只是根據事實基礎受到民法、刑法保護，并擬制為所有權。
（3）第三層為，依絕對違禁物的持有而擬制的所有權。對絕對違禁物的持有不可能是民法上的財產權利，因其根本不受民法財產法律保護，自然其法益地位就最低了。
同一部門法中，不同性質的法益以及性質相同而內容有別的法益都有主次之分。如，刑法對人身保護比財產權利優先；民法對財產權利的保護中，本權又比占有重要，前者是積極保護，后者只是消極保護，雖然占有具有權利推定的效力，可正如筆者所稱，此推定的權利只是依據事實為基礎的“擬制”，而不是真實合法的民法權利。作上述法益分層，為的是體現各層之間法益受保護的強弱，以便在各層法益相互矛盾、沖突時作出取舍，肯定更優的法益，放棄較次要的法益，從而指導解決現實中的財產罪疑難問題。此分層結構，正象金字塔的分層一樣，最頂層地位最高，第二層次之，第三層地位最低。最頂層首先得到刑法保護，因它更具有立法優先保護性，是民法的權利；第二層不是民法權利，但受民法保護，地位次之；最底層的只是刑法基于其獨立性、補充性而予以保護，維護財產秩序的穩定性，如金字塔的塔基一樣，使處于上層的法益有更為堅實穩定的基石。在不同層次的法益相沖突時，立法者更應優先保護上層法益，正所謂“兩利相權取其優”，筆者暫且稱之為“法益抵消原則”。
根據以上論述，對財產罪各種法益學說中爭議較大的問題，筆者總結歸納如下：
（1）第一類是，雙方基于內心真實自愿（排除受到詐騙）而形成的財產事實關系，也即非法之債關系，如：不法擔保，嫖娼之債，賭博之債等。這些行為中，雙方之間對財物的交付轉移是自愿而平和的，對彼此的債務也是達成合意一致的。雖不是民法生效合同，但此種合意合同是成立的。那么，這就形成一種事實上的（并非合民法的）委托關系、擔保關系、或事實債務關系。縱然，民法沒有賦予這些純事實關系以合民法性，但正如Bruns所指出的那樣，民法秩序并不等于法秩序，刑法是具有固有的目的和使命的法律，不能根據民法概念來理解刑法上的侵害客體（保護法益），對于刑法的解釋，必須從民法思想中解放出來，因此，即使是對同一概念，在刑法上完全可以作出與民法不同的理解；刑法的概念必須在考慮其刑罰法規目的的基礎上，直接根據生活事實而形成。[9](p45)因此，刑法只有先維護社會秩序的和平穩定，使財產關系保持穩定，從而再依靠民法調整救濟，這樣才會有良性積極的社會財產關系。Bruns的思想是，“即使是民法上不保護的、違法的利益，存在一定的事實狀態時，刑法也應當保護�！盵10] (p132)
關于不法擔保，如債務人以法律禁止設立擔保之物向債權人設立質押 ，然后債務人又從債權人處詐騙或竊回擔保物的，是否構成犯罪？筆者認為構成。因為其雙方真實自愿，質押合同未生效但卻是成立的，先前債務也合法，只是擔保物依法不能進行擔保，其效力是無效的，需依法定程序予以恢復。在此時，債權人對擔保物的占有具有合法根據而且是善意的，其是基于債務的有權占有，此占有與債務人對該物的所有權同屬第一層財產罪法益，債務人不能以其所有權與擔保物的有權占有相對抗、相抵消，兩者是平等的。因此，債務人不論是偷或詐騙該擔保物，都侵犯了債權人的有效占有，都能構成相應的財產罪。
（2）第二類是，單方違背對方意愿而形成的事實占有關系，如盜竊、搶劫、敲詐勒索、詐騙等。這一般是暴力的、非和平的強力占有，雖盜竊、詐騙并非暴力方式，但也違背對方意愿。雖然此類占有也可依擬制成為擬制所有權，但擬制所有權是第二層刑法法益，會被第一層的本權法益抵消掉。所以原權利人從盜竊、詐騙、搶劫行為人那里以非法手段取回其物的，一般不構成財產犯罪�，F代日本刑法理論和張明楷教授對此類行為一般也不認為構成財產罪（除日本的純“占有說”和極少數折衷說外）。[11](p505以下)此類非法占有人的擬制所有權只能對抗其他一切第三人。當然，對原權利人的非法手段也應有所限制，否則有可能侵犯不法占有人的其他刑法法益。筆者認為，原權利人的非法手段原則上應以自救行為為衡量標準，從其時間、手段等方面進行限制。如果手段超出自救條件限制，一般應只限于盜竊、詐騙等性質平和的手段方式，否則可能構成非侵財的其他犯罪，如把非法占有人打成重傷而奪回其物的，可能構成故意傷害罪。另外，日本的脅迫罪等也值得我國加以研究借鑒，以完善財產犯罪的保護體系。
在我國物權法制定之際,借以探討民法與刑法關于財產的“占有”概念的內在聯系與區別，我們在文中提出了刑法財產罪相關爭議若干新的概念術語和解決途徑，最后筆者認為，
進一步加強民法與刑法關系的研究意義重大。
參考文獻
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[4] Vgl. Hirschberg, Der Vermogensbegrigg im Strgrecht, 1934, S. 326f.
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[8] 轉引自:王澤鑒.債法原理（一）[M]. 北京：中國政法大學出版社，2001.
[9] Vgl. Bruns, Die Befreung des Strafrechts von Zivilistischen Denken., 1938, S. 45f.
[10] [日] 林搟人.財產犯的保護法益[M].東京：東京大學出版會，1984.
[11] 張明楷.法益初論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.
