[ 張家安 ]——(2006-12-20) / 已閱33853次
新《破產法》也應當對管理人的資格作出明文規定。如管理人的資格條件可分為積極條件和消極條件。積極條件是指管理人必須具備必要的專業知識。可由執業律師和注冊會計師擔任。例如，法國的管理人由商事法官擔任，而商事法官實際上都是由商會選拔的商人。英國1986年《無力償債法》規定，管理人必須具備破產從業人員資格。⑼消極條件是指管理人不得有法律禁止的情形。
（五） 破產人的免責制度
免責是指在破產程序終結后，對符合法定免責條件的誠實的債務人，對于其未能依破產程序清償的債務，在法定范圍內予以免除繼續清償責任的制度。
各國的免責制度均是對自然人而言，并非為法人規定。如美國破產法典第727條（a）（1）規定當債務人非為自然人時，不適用免責。德國過去一直采取不免責主義，但在1994年德國對原破產法進行了徹底修改，并于1999年實行，德國新破產法第286條規定：債務人為自然人時，依第287條的規定對破產程序中未能清償的債務免除向債權人負責。由此可見，實行免責主義可以說是破產法發展的一個趨勢，由此也表明了破產法在市場經濟新條件下的變化。
我國現行破產法第38條規定：破產財產分配完畢，由清算組提請人民法院終結破產程序。破產程序終結后，未得到清償的債權不再清償。許多學者認為，此即我國破產法上的免責規定。但因為我國現行破產法只適用于法人，對自然人的破產問題沒有做出規定，而免責的問題又是和自然人破產聯系在一起的。從這個意義上說，我國現行破產法并沒有采取所謂完全免責主義。⑽
現代各國普遍的做法是：給予免責優惠，同時又規定一定的條件。如破產人若有不誠實的行為則難以獲得免責。即使是誠實的債務人，在法定期間內已經宣告過破產，并曾獲得一次免責的，也不能免責。
所以我國新破產法要建立的免責制度也應當是一種有限制的免責制度，這種免責的受限制主要表現在如下方面：
第一，我國免責制度主要適用于誠實的自然人破產情況。所謂誠實的債務人，是指債務人不能清償到期債務不是由欺詐行為或其他不正當原因造成的，而且債務人在破產程序進行過程中也沒有從事任何違法的或不正當的行為。對于誠實的債務人，應當通過免責制度使其獲得再生的機會。即使在免責生效后，如果發現發生債務人有不能免責的事由的，應由法院作出取消免責的決定。免責取消后，由于免責所消滅的債權人的所有債權重又恢復效力，每個債權人均有權就破產程序沒有清償的剩余債權向債務人請求，在債權表中有記載的債權具有執行力。⑾
第二，免責應當是一種許可免責。關于免責制度的立法例主要有兩種：一為當然免責制度，即在破產程序終結后，破產人便自動獲得免責，無須提出申請而經法院許可。二為許可免責制度。各國破產法大都規定了許可免責。我認為，我國破產法也應當采取許可免責制度，即必須要在債務人提出申請以后，由法院嚴格審查該債務人是否是誠實守信的債務人、免責是否符合法定的條件等，而不應當使債務人自動地被免除全部清償責任。⑿
（六） 破產犯罪
所謂破產犯罪乃是詐騙、賄賂等刑事犯罪在破產領域中的特殊反映。立法上規定破產犯罪的目的在于預防和懲罰債務人濫用破產程序以逃避巨額債務，確保破產程序公平和順利的進行。強化對破產犯罪的懲罰，是現代各國破產法表現出來的一大趨勢。
我國現行破產法對破產犯罪未作系統規定。實踐中，破產犯罪大致可分為兩類：一是企業的法定代表人或主要負責人因其玩忽職守等重大過失造成企業破產；二是企業負責人在企業破產過程中有損害債權人利益的行為以及破壞破產程序進行的行為。而我國僅在《企業破產法》第42條規定了造成企業破產的玩忽職守罪。顯然，這一規定不符實踐所需，有待改進。在個人破產制度體系的構筑中，破產犯罪尤為重要。這是因為個人破產中的犯罪率高于法人破產的緣故。所以在我國的新破產法中，可以將破產犯罪以“罰則”為題單獨列為一章。
（七） 人格破產與復權制度
“人格破產”是法國破產法提出來的概念，意指債務人受破產宣告后被限制或喪失某些公民權利和職業權利。⒀由此可見，人格破產只適用于自然人。而公司破產后責任的個人化發展趨勢，所以企業負責人公司董事、監事、經理等“準破產人”也產生了人格破產問題。法國1985年頒布的有關破產的法律規定，如果公司破產，債務人具有過錯的，法律規定法院可以對有過失的企業領導人宣告其個人破產，或禁止其經營管理，控制企業。日本破產法第152條規定，有關對破產人自由的限制，準用于破產人的法定代理人、理事、準法定代理人、準理事以及經理人。⒁我國《公司法》也已經對法定代表人以及董事經理擔任其他經濟組織領導人的資格在一定期間內給予了限制，但現行破產法卻沒有規定所謂人格破產制度，所以我國新破產法應借鑒國外的經驗，對破產人個人的某些公法或私法上的權利在一定時期內作出限制。如在一定期間內不得充任律師、會計師、法官、公司董事、經理等。并且規定只有在法院作出人格破產的裁判后，才能發生相應的法律后果。
當然人格破產的消極后果不能無限期的延續下去，而必須有一個終結的時間。破產法為此特設復權制度以資救濟。因此可以說，復權制度是在人格破產制度基礎上構建起來的。至于復權程序，歸納各國的做法不外兩種：一為申請復權主義，如意大利、法國等；二為當然復權為主，申請復權為輔，如日本。這兩種立法例各有所長，相較而言，后者對破產人有利一些，但采取前者的國家居多。在我國建立個人破產的復權制度時，我以為，目前以采取申請復權主義為妥。因為在我國破產懲戒機制形成的初級階段，采取申請復權主義更顯正規、權威，有利于強化破產懲戒的社會效果。⒂
個人破產制度的設立將彌補我國破產立法上的一段空白，也為實現生活中出現的新的經濟現象提供了解決的合法途徑。我國將來的新《破產法》應借鑒國外的經驗，并立足于我國的國情，制定一系列全面可行的措施來完善我國的破產制度。規定個人破產也是反映一個國家信用制度的具體體現，這樣可能會給我國的經濟發展開辟一個更為寬廣的道路。
注釋：
⑴]盧現祥《我們應該建立個人破產制度》2002年。
⑵李曙光《關于新起草的幾個問題》載《政法論壇》2002年第3期。
⑶]范健：《商法》 高等教育出版社、北京大學出版社2000年版 第226頁。
⑷ 趙萬一：《商法學》，法律出版社2001年版，第496頁。
⑸王衛國：《破產法》，人民法院出版社1999年版，第194頁。
⑹ 湯維建：《關于建立我國的個人破產程序制度的構想》，《政法論壇》199504。
⑺ 參見朗曼開業律師叢書《自愿清算和接管》，第238頁，第248頁。
⑻《關于制定我國破產法的若干問題》，〈中國法學〉200205。
⑼ 趙萬一：《商法學》，法律出版社2001版，第500頁。
⑽《關于制定我國破產法的若干問題》，《中國法學》200205。
⑾李永軍：《破產法律制度》，中國法制出版社1999年版，第355頁。
⑿《關于制定我國破產法的若干問題》，〈中國法學〉200205。
⒀ 沈達明、鄭淑君：《比較破產法初論》，對外貿易教育出版社1993年版，第307頁。
⒁ 沈達明、鄭淑君：《比較破產法初論》，對外貿易教育出版社1993年版，第308頁。
⒂ 湯維建：《關于建立我國的個人破產程序制度的構想》，《政法論壇》199504。
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