[ 丁選旺 ]——(2007-1-12) / 已閱15270次
死者的最后遺愿能實現嗎？
池州市公證處 丁選旺
【案情簡介】
前不久，筆者受理了這樣一起公證，死者的小兒子拿了一份其父親臨死前所立的書面遺囑（未經公證），要求辦理房產繼承權公證。經仔細詢問，其父親在病床上（臨死前）對其和妻子共有房產的處理作了口頭交待，即將其房產的份額全部給小兒子一人。當時在場的有死者的妻子、大女兒、小女兒、二個女婿、長子、小兒子（第二兒子在外地，當時不在場），小女兒根據其父親的口述，現場寫了一份遺囑，死者的妻子、二個女兒、二個女婿、長子、小兒子都在該遺囑上簽了名字。死者因病未在該遺囑上簽名（按手印）。另了解，死者的父母早亡，除五個子女外無其他子女，無缺乏勞動能力又沒有生活來源的法定繼承人，死者的妻子、五個子女（包括當時在外地的二兒子）及二個女婿對該遺囑均認可、無異議，且自愿按該遺囑來處理房產繼承問題。
我在受理這起公證時，直觀的感覺是，既然有遺囑且所有的繼承人都認可，就告知當事人回去準備辦理繼承公證所需要的相關材料，但到具體辦證時才發現，問題比較復雜。問題在于這是不是一份遺囑或者根本就是一份證明材料？是口頭遺囑還是代書遺囑？這份遺囑是否有效？能根據死者的遺愿出證嗎？
【案情簡析】
筆者認為這是一份書面的證明材料，而不是口頭遺囑或代書遺囑。遺囑是立遺囑人生前在法律允許的范圍內按照法律規定的方式處分自己的財產或其他事務，并于遺囑人死后發生法律效力的法律行為。代書遺囑是由遺囑人口述，請別人代為書寫的遺囑。我國繼承法第十七條規定：“代書遺囑應當有二個以上的見證人在場，由其中一人代書，注明年月日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。”代書遺囑應具備：遺囑人不能書寫遺囑，必須委托他人代寫；須由兩個以上見證人在場見證；必須由遺囑人口述遺囑要點，然后由見證人中的一人代為書寫，寫成書面遺囑后由代書人向遺囑人宣讀；經遺囑人認定無誤后，由代書人、見證人和遺囑人簽名，并注明年月日。如果遺囑人不能簽名時，應以按指印代替，不能由他人代為簽名。口頭遺囑是在特殊情況之下，遺囑人以口頭形式設立的遺囑。口頭遺囑應具備：在遺囑人生命垂危或其他緊急情況下，遺囑人無法采取其他形式訂立遺囑時，才可以訂立口頭遺囑。且必需有兩個以上的與遺產繼承人無利害關系的見證人在場見證。
很顯然，口頭遺囑與代書遺囑有著很大的差別，口頭遺囑的設立是在特殊情況下進行的，一般無書面材料，而代書遺囑強調的是因遺囑人不能書寫而委托他人代為書寫，必須有書面的遺囑。具體到本案，死者的生命危在旦夕情況之下，在其生命垂危時，對在病床前的家人留下關于如何處理其遺產及其他事項的遺言，其遺言也可謂其最后未能完成的心愿，古語曰：人之將死，其言也善，真實性、自愿性不應去懷疑。該遺言由其小女兒以書面的形式進行了記錄，并由在場的母親、兄弟姐妹及親屬簽名，在這種特殊情況之下由其小女兒當作兄弟姐妹、母親及親屬的面對其父親的遺言所作的記錄，筆者認為這是一份書面的證明材料，而不是口頭遺囑或代書遺囑。按繼承法第十七條之規定，遺囑人在設立口頭遺囑時，如無任何書面的記錄材料，事后見證人敘述了遺囑人設立口頭遺囑的情形及遺囑的內容，試問，見證人的敘述是口頭遺囑嗎，顯然不是，只是證明遺囑人設立遺囑的事實及遺囑的內容，是一種證明行為，起作證明的作用。因此，本案中當事人提交的“遺囑”只是一份證明材料，不是口頭遺囑或代書遺囑，這份證明材料證明了死者的遺言內容及死者作出遺言行為的事實。
本案中，死者如在該記錄上簽名或按手印，該記錄還是一份證明材料嗎？筆者認為，可視為是一份代書遺囑（其要件見前文代書遺囑）。
這份證明材料是否有效呢？能否作為辦理遺囑繼承權公證的依據呢？筆者認為確認這份證明材料的效力應從不同的角度分析，首先，死者的遺言就是將其財產給其小兒子一人，這是死者的真實意思表示，更重要的是其他繼承人均對死者的遺言沒有任何異議，即對這份證明材料的內容沒有異議，且所有的家人都認為這是死者的“遺囑”，包括不在場的第二兒子事后也認可，并都愿意按這份“遺囑”來處理遺產繼承問題，這對國家、對社會無任何不利影響。反而維護了繼承人之間的團結，維護了社會穩定，尤其是尊重了死者的意愿，可以這樣說，死者最后的心愿得以實現，可以暝目了。
從公證員辦理公證的角度來看，這份證明材料的效力關鍵在于對“無利害關系人的見證人”的理解，是否符合繼承法規定的設立口頭遺囑的法定要件。繼承法第十八條規定 ：與繼承人、受遺贈人有利害關系的人不能作為遺囑見證人，其包括：繼承人、受遺贈人的近家屬、子女、與繼承人或受遺贈人有財產上權利義務關系的其他人，如債權人、債務人、合伙人及其他與繼承人、受遺贈人有利害牽連的人。①本案中死者的妻子及兒女不用說了，死者的二個女婿按上述規定也屬于不能作為見證人的范圍。也就是說，本案中死者在設立口頭遺囑時沒有符合繼承法第十八條規定的見證人，更不要說二個以上見證人了。據此，該案中死者所立的口頭遺言（遺囑）按繼承法第十七、十八條之規定是無效的。這份證明材料不能“真實證明”死者所立的口頭遺言（遺囑），不能作為死者口頭遺言（遺囑）的證據使用，公證員不能以此證明材料作為辦理遺囑繼承權公證的依據。
事實上死者的口頭遺囑無以任何證人或相關材料予以證實而無效，，等于死者未設立口頭遺囑。按我國繼承法之規定，無遺囑則按法定繼承，本案死者的遺產由其妻子及五個子女來繼承，而非為小兒子一人來繼承了，顯然違背了死者的真實意愿，死者在地下何安！于我國的傳統遺囑精神不符，于繼承法的立法精神不符，尤其是這種遺囑形式存在于我國的廣大民間，按無效論處，何利于社會。現當事人以此要求辦理繼承公證，如何操作之。
前文已述，作為公證員能告之當事人這不是遺囑，只是一份證明材料，且不符合繼承法的規定不能作為辦理遺囑繼承公證的依據嗎？中國公證員協會組編的《公證員入門》一書中要求公證員對遺囑進行檢驗和效力的確認。筆者認為對該情形不能草率確認該遺囑效力，不要讓自己的言行制造當事人間的不和睦、不團結，甚至產生不利于公證處、不利于自己的后果。因為所有的繼承人都愿意按死者的遺言來處理遺產繼承問題，尊重死者的意愿，按照我國繼承法的立法精神，繼承人無異議，本著繼承法提倡當事人互讓互諒、和睦團結的原則，法律則不予干涉，如果繼承人提出異議，起訴至法院則依繼承法規定的法定要件予以認定。②假若按前告知，其中一繼承人若返悔，說公證員講了這不是遺囑，不符合繼承法的規定不能作為辦理遺囑繼承公證的依據，其也享有繼承權或根本不予配合，后果無法形容！
象這樣的情況能出證嗎？答案是肯定的，但不是遺囑繼承權公證。首先按辦理繼承權公證所需的材料如實收集，如死亡證明，產權證明，夫妻關系證明，子女關系證明等，這里關鍵應注意，做好談話筆錄，了解死者作遺言的情形，判斷是否為特殊情況下之行為，每一繼承人對死者遺言及該證明材料的確認，并對該證明材料上所有簽名的人作談話筆錄，了解該 “遺囑”內容的真實性。在筆錄中應告知當事人，這是死者口頭遺言的記錄，如尊重死者的遺愿，各繼承人需自愿寫一份自愿放棄繼承權聲明書，可辦理繼承權公證，以完成死者最后的遺愿。
【本例點評】
該案提出了繼承法中的一個重要問題，即見證人的資格問題。按我國繼承法規定，代書、錄音和口頭遺囑必須有兩個以上與繼承人、受遺贈人無利害關系的人在場見證。
本案所涉及的是口頭遺囑。繼承法第十七條第五款規定：“遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑，口頭遺囑應當有兩個以上見證人在場見證……”根據我國的國情，遺囑人在危急情況下立口頭遺囑時，在場的見證人絕大多數都是與遺囑繼承人有利害關系的人。如果這些人(包括其他法定繼承人)全部都認可口頭遺囑的效力，那么公證員能否根據這份口頭遺囑辦理遺囑繼承權公證呢？如果辦理，根據現有繼承法規定顯然是不行的。如果不辦理，又有違當事人的意愿，似與民事法律的自愿原則相抵觸。公證員最后提出的解決方案實屬無奈之舉。筆者認為，繼承法對見證人的資格應視具體情況作出不同的規定。就本案而言，如果所有的繼承人及與繼承人有利害關系的見證人都認可口頭遺囑的內容及效力，那么這種見證人的見證應是有效的。
①彭萬林：《民法學》，中國政法大學出版社1994年2月第1版，第723頁。
②劉引玲：《繼承法典型判例研究》，人民法院出版社2003年7月第1版，第235頁。
