[ 羅澍 ]——(2001-12-29) / 已閱17758次
互聯網域名的法律歸屬及權利享有之我見
羅 澍
（四川大學法學院。成都。６１００６４）
根據中國互聯網絡中心發行的《CNNIC通訊》1999年1月記載，1998年3 月一個月內，世界上注冊了17.93萬個通用頂級域名，平均每天注冊5977個域名，每分鐘25個，這個記錄正在以每月7%的速度增長，中國國內域名注冊的數量，從1996年底之前累計的300多個，至1998年11月猛增到1.66萬個，每月主張速度為10%。人們之所以如此青睞域名在于它具有價值。隨著電子商務的興起，域名被譽為“企業的網上商標”。但是域名的本質是什么？它的法律歸屬何在？域名持有人對域名享有怎樣的權利？以及域名持有人對這種權利如何取得、行使和救濟？本文就這些問題作初步的探討。
一、域名的性質
域名的產生歸根到底來源于網絡的發展。網絡空間中人們間相互交往不是以“人”為識別單位的，它需要為每一臺聯網的機器編制一特定的代碼作為識別標記符。最初的代碼是可以為機器直接識別的二進制代碼，即由“0”和“！”組成的一系列符號。隨著聯網機器的增多，這種代碼表現出不容易識別記憶，而且輸入時容易出錯等缺陷，科學家為此開發了一種程序使機器操作者輸入某一種由自然語言文字組成的表識符（host name,主機名），再由機器自動轉換成特定的二進制代碼后執行。后來，隨著“網絡之網”（不同網絡間的互聯）的實現和TCP/IP（Transfer Control Protocol/Internet Protocol）協議的采用，產生了IP地址（Internet Protocol Address或Internet Number），即在IP中發展起來的一種介于二進制代碼與主機名間的中間環節表識符號，它以四組用“.”隔開的阿拉伯數字代表的Internet 地址，如201.115.173.88。但是IP地址不便于記憶，于是域名服務DNS（Domain Name Service）系統提供了一種映射網絡地址號碼的服務，將一種以容易為人所識別并記憶，且在一定程度上與現實生活中特定人的形象相聯系的普通語言文字為符號，按一定規則進行組合從而使沒有任何含義的數字對應為有含義的域名并提供自動映射轉換。
所謂域名，根據美國《反域名搶注消費者保護法》的規定，是指由任何域名注冊員、域名登記機構或其他域名注冊管理機構注冊或分配的任何包括文字與數字的名稱，作為互聯網網絡上電子地址的一部分。那么，域名到底是什么呢？有人從技術角度認為域名是Internet中解決地址對應的一種手段；有人從社會角度認為域名已成為虛擬空間的一種文化；從商業和法律角度看，域名被視為“電子商標”、商譽（good will）的一部分或一種企業名稱；對網民而言，域名是他們認知網頁所有人及其業務的唯一指示器；而對域名使用者來說，域名是他在往來空間的身份表識符號和人格形象的鑒別符號。以上觀點都在一定程度上指出了域名的特點或功能，但是筆者認為域名本質上是一種資源，一種空間地址資源。
Internet網絡通常被視為一種虛擬空間或電子空間（cyberspace），從表面上看好象是一種沒有任何限制和止境的無法捉摸的空間，但是，當這種空間被人們開發出來，并賦予特殊價值的時候，人們會深切感受到無論這種空間多么龐大，它總是有限的，至少在某一特定階段它是有限的。這種有限一方面來自于技術手段本身的局限性，一方面來自于域名構成的有限性。目前，域名所對應的IP地址的每一組由阿拉伯數字0~255中的任何一整數組成，分別對應于8位二進制代碼，構成IP地址的四組數字最多為12位阿拉伯數字，它們對應于32位二進制代碼，這樣就可以形成近43億的地址。也就是說，通過這種技術的應用，一種空間被人們開發出來，它主要以分化成的空間地址的形式來表現，這種地址是有限的，雖然通過技術水平的提高，我們可能會開發出更多的空間地址，但是在某一特定階段，這種地址總是有限的。另外，我們之所以能夠繼續開發更多的地址是因為這種空間作為一種資源的客觀存在。這種空間的分化結果和特定語言文字相結合，而這種結合所形成的正是域名，它對于該域名的持有人有特殊的意義和價值，持有人就會對此主張權利并排斥他人侵害�？梢娺@些都是建立在承認域名的空間地址資源本質論基礎上的。
二、域名的歸屬問題
網絡地址資源從根本上說應該屬于全人類共有，不應該歸屬于某一國家或組織或個人所有。但是由于一些國家或組織或個人在開發這種資源上實力雄厚，或者具有某種優勢，他們能夠對開發出來的資源進行管理和分配，并收取一定費用，但是這并不等于這些國家或者組織對所有的域名具有所有權。由于Internet最早起源于美國，現行Internet網絡域名系統建立前，網絡地址資源及其分配是由DARPA(Department of Defense`s Advanced Research Projects Agency)負責管理，當ARPANET于1990年與Internet正式分離后，NSF隨即接管了域名系統的維護與管理事務，并于1992年同NSI簽訂合同，將包括域名注冊在內的部分域名系統管理職能轉交給后者。但地址資源分配權仍由Jon Postel 生前所在的IANA控制。現行Internet域名系統的最高管理層是由設在美國的13臺大型服務器構成的，承擔著Internet網絡中所有已注冊域名的數據庫的維護和管理職能。在美國政府看來，如果沒有這些具有權威地位的根服務器，Internet網絡域名的全球一致性就無法得到保障，從而使域名喪失其確定性，就不能發揮代表特定3聯網主機的功能。為保證在其他國家政府插手之前，將Internet的管理與操縱全面置于美國控制之下，美國政府正積極推行域名系統管理“私有化”，即試圖建立一個新公司（如ICANN）對DNS事務逐步全面私營化。根據目前有關協議條款的規定，即使是最具體的Internet域名系統規則的制定與運作方式的確定，都得獲得美國政府或直接代表政府利益的商務部（DOC）或國家科學基金（NSF）的認可。就這樣，雖然目前許多國家或地區成立了自己的域名管理機構負責從RIPE、APNIC、ARIN等機構獲得IP地址資源后在本國或本地區的分配、管理事務，但是在實際運作中往往處于附屬機構的地位。筆者認為這一方面表明個別國家在域名方面因為技術、管理等方面的優勢而在域名的分配、管理等方面占有優越的地位，它們可以在一定程度上左右他國或地區；另一方面也說明互聯網的本質特征也客觀要求多國的積極參與，不僅需要他們加入到互聯網，也需要他們積極參與域名的管理和分配事務中。另外域名的發展需要技術的不斷更新，而在更新的過程中推動域名發展的從根本上說是整個人類，而不僅僅是具有某國國籍的一部分人。因此，對于本屬于全人類的空間地址資源及其開發從根本上屬于全人類所有。WTO現在在Internet網絡和域名系統發展中所發揮的作用越來越大也證明了這一點。
地址資源屬于全人類所有并不意味著具體域名的當然不確定。相反，域名申請人經過法定程序注冊申請到的具體一域名，包含了申請人的創造性勞動，申請人對此應當享有獨立的權利，而在域名注冊全球統一的沖突性的指導下，每個注冊的域名在全球范圍內都是唯一的，排除了不同國家的法律主體就相同域名分別主張權利的可能性，這也為申請人對域名享有獨立的權利提供了可能。注冊的域名不僅僅是Internet地址，還發揮著表識該網站的作用，是域名使用者在網絡空間的身份標識符號和人格形象的鑒別符號。因此具體的域名歸屬于域名持有人。所謂具體的域名一般是指頂級域名以外的二級域名、三級域名、四級域名等。頂級域名是用以識別域名所屬類別、應用范圍、注冊國等公用信息的代碼，包括ISO3166標準國家代碼、專用頂級域名、通用頂級域名等，直接發揮特定標識作用，其歸屬于全人類共有。而二級域名、三級域名、四級域名是由域名使用者自己實際，體現了使用者特殊性，它們應該歸屬于各域名持有人。當然該歸屬應當滿足特定條件。
三、域名持有人對域名享有的權利及性質
在Internet網絡已經被廣泛商業化的今天，域名確已獲得了超出網絡計算機外部地址代碼的地位，具有更加重要的功能，即作為網站的網頁所有人之標識符號的功能。那么，域名持有人對域名究竟享有什么權利？其性質何在？
談論持有人對域名享有什么權利，離不開對域名本身性質的界定。如果認為域名是“電子商標”，那么享有的是一種類似普通商標的商標權；如果域名是“商譽的一部分”，則享有商譽權；如果域名是一種企業名稱，持有人享有與企業名稱權類似的權利。筆者認為域名作為空間地址資源，持有人對域名享有一種不同于以往具體權利的權利，這種權利可以以域名權來界定。一方面，以往各種權利類型均不能很好涵蓋域名持有人對域名所享有的權利，即這種權利很難歸入以往理論體系某一權利類型；另一方面，域名具有商業價值功能和識別功能雙重功能，使其具有廣泛的適用性，目前有關域名的糾紛頻頻出現，而理論上對域名持有人所享有的權利認識模糊，這些都客觀要求對持有人的權利有明確的界定。域名的概念已被大家所接受，在此基礎上規范和認可域名權也便于人們接受。
筆者認為，域名權的性質是一種限制所有權。因為它具有所有權的基本特征，但又受諸多限制，從而區別于其他所有權。
首先，域名持有人對域名所享有的域名權是域名權人按照一定程序對網絡地址資源分化結果所享有的一種所有權。一旦域名申請成功，域名權人就可以對域名進行占有、使用、收益和處分，并且排除了他人就相同域名進行注冊和排除對該域名進行名譽減損或其他侵權行為。
其次，域名權又受許多限制。限制表現為：（1）域名作為空間地址資源區別于一般資源。一方面這種資源是無形的；一方面域名資源雖然有限，但基數較大，依目前的技術和經濟發展水平，該資源相對過剩，域名間的價值也相差較大。這樣域名權所體現的價值或利益主要受域名構成、域名相關網站經營等因素影響或限制。（2）持有人對域名享有的權利還在于相關域名注冊服務機構的承認與管理。因此該權利的產生、變更、滅失等會受相應機關的規定的制約或限制。（3）除持有人對域名構成能夠提供相應權屬證明外，域名持有人不能以具有侵犯他人正當權利的域名來對抗正當權利人。例如某域名與某馳名商標相同或相似，則該域名持有人不能主張域名權而對抗馳名商標權人。
四、域名權的取得、行使與救濟
1.域名權的取得
域名權的取得必須經過特定程序，即必須經過注冊申請并經注冊服務機關初步審查核準后才能夠取得。根據信息部2000年11月《關于互聯網中文域名管理的通告》，中文域名注冊體系結構分為注冊管理機構、注冊服務機構和注冊代理機構。其中注冊服務機構負責受理域名注冊申請并完成注冊，而注冊代理機構在注冊服務機構授權范圍內接受域名注冊申請。依《中文域名注冊管理辦法（試行）》的規定，注冊服務機構在受理中文二級域名注冊申請時，應按照公平原則和“先申請先注冊原則”并按照《中文域名注冊管理辦法》及相關政策的規定完成域名注冊。申請人可以通過注冊服務機構以聯機注冊、電子郵件等方式遞交中文域名注冊申請表進行域名申請。當申請成功后，申請人就成為該注冊域名的持有人和管理人，域名權也應運而生。在域名權取得過程中，申請人（即域名權人）應該：（1）遵守國家有關互聯網絡的法律、法規及相關規定；（2）對其申請的中文域名與該中文域名有關的一切法律問題負全面責任；（3）保證申請資料內容的真實性、準確性和完整性；（4）保證中文域名的注冊與使用不是惡意和任何非法目的。
域名權的取得可以分為原始取得和繼受取得。原始取得需要支付規定的注冊費用，該費用主要用于維護與管理，對空間資源的利用方面的支出較少，甚至被忽略，這主要因為當資源被分配到手時，其價值較小，仍需要進一步開發。但是如果域名運行60天內未完成交費的，有關的域名將由注冊服務機構予以注銷。繼受取得主要指通過轉讓而取得域名權。在繼受取得中，需要辦理相應手續并支付轉讓費。
2.域名權的行使
廣義的域名權行使包括對域名的使用、收益、處分等。所謂域名的使用，按照2000年11月CNNIC通過的《中文域名爭議解決辦法（試行）》，是指將已經注冊的域名投入運行，用作網絡地址的外部代碼，通過網路系統的解析，引導網絡用戶到特定的網站或網頁，它排除以身份標識、產品標識、網站及網頁標識等非網絡地址外部代碼的方式使用域名。域名使用應該遵守的基本原則是善意使用，任何惡意使用域名的行為都將承擔相應責任。如何判斷惡意使用，法律法規上有相應參考因素，法院可考慮選擇這些因素但又不局限于這些因素。美國《反域名搶注消費者保護法》中列舉了9條可考慮因素，如“該人有否通過對網站在來源、主辦關系、從屬關系或批準關系制造令人發生混淆的可能性，或未了牟取商業收益或帶有抹黑或貶損商標的意圖，故意將消費者有商標所有人的網上位置轉移到可能侵害商標代表的商譽的該域名之下可抵達網站的意圖；”“該人是否曾經為營利目的向商標持有人或任何第三人發出過轉讓、銷售或以其他方式出讓該域名的要約，但實際卻沒有任何商品或服務的真實提供過程中對于該域名進行任何使用或設有使用該域名的意圖；”。在《中文域名爭議解決辦法（試行）》中規定域名持有人注冊有關域名的牡丹并不在于自己使用，而在于阻止商標權人利用自己的商標或其中組成部分作域名，或以營利為牡丹通過故意制造與投訴人所享有商標權的標記之間的混淆，引誘誤導網絡用戶訪問域名持有人的網站或其他聯機地址等行為均屬于惡意使用行為。但是如果在收到爭議通知之前，域名持有人已開始正當使用該域名或在其提供商品或服務過程中，善意地使用與該域名相同的標記，且已因而獲得相當知名度的，或域名持有人或與其有密切關系的人對構成域名的標識享有受法律保護的權利或利益的，均不能認定為惡意注冊與使用。
在美國域名是可以進行交易的，這里的“交易”包括但不限于銷售、購買、出借、質押、許可、貨幣交換和任何其他換取對價的轉讓或作為對價接受的交易。對域名的交易將產生收益，這種收益權是域名權重要組成部分。但是我國規定“域名持有人曾要約出售該域名，且索要的價格不合理地超出其注冊時支付的費用，具有營利性”，該行為屬于惡意使用。筆者認為這是對域名權中收益權的否定，有待改進。這種規定的不足主要表現為：（1）否定了意思自治和合同自由；（2）擴大了惡意使用的范圍，是對域名價值和域名權收益的否定和不當限制；（3）以注冊所支付的費用與轉讓的價格進行簡單數目上的比較缺乏科學性，忽略了在域名注冊后有名持有人的其他投入；（4）導致注冊服務機構有權利濫用。域名作為一種有限資源，域名持有人經過合法程序持有域名并對域名下大網站或網頁進行再投入，當投入產生價值或收益時，這種權利應當受到尊重和保護，我們不應當過分干預，這與惡意使用有本質的區別。
由于對域名的處分會影響域名的存在或變更，因此對域名的處分應當謹慎。域名的處分主要包括轉讓和注銷。域名的轉讓是受法律保護的行為。域名轉讓的基礎是出讓人和受讓人之間的域名轉讓合同。在轉讓中，出讓人應當向注冊機構提交蓋有申請單位公章的域名轉讓申請表，經過核準后，轉讓發生法律效力，即該域名權的主體發生轉換，當然出讓人應該保證域名權利無瑕疵，否則將承擔因瑕疵而導致的損失。域名的注銷又可以分為兩種情況，一是主動注銷或自愿注銷，是指域名持有人基于自己的意愿向注冊服務機構提出注銷申請；一是被動注銷或強制注銷，即基于一定法定事由，域名注冊服務機構對域名進行強制注銷。強制注銷多發生在以下情形：域名注冊資料中提交的信息不真實、不完整、不準確；域名持有人未按照規定交納相應費用；依據有管轄權的法院、仲裁機構或域名爭端解決機構作出的裁決而要求對域名進行注銷等。域名一旦被注銷，其他人能否就該域名提起新的域名申請？對這個問題我國沒有明確規定，但是在其他國家實踐中，通過設定保留期制度而排除了這種可能。
3.域名權的救濟
域名權的救濟是只當域名權受到侵害時所采用的一種不久措施。對域名的侵害方式有許多，這里主要介紹“反向域名侵奪”問題。反向域名侵奪（reverse domain name hijacking）是指商標權人惡意利用中文域名爭議解決程序，意在剝奪正當的域名持有人所持有的域名的情形。具體包括（1）被爭議運的注冊及使用無惡意，也沒有給注冊商標或其權利人帶來不利影響，或者這種影響屬于正常商業競爭范圍內；（2）投訴人在被投訴的域名注冊之前已經注冊了完全不同的其他域名，又沒有提供足以使爭議解決機構確信的證據來證明其當初沒有注冊該域名的適當理由；（3）被爭議域名注冊時，請求保護的商標尚未在中國注冊，也沒有被有關機構認定為馳名商標的。
筆者認為，通過爭議解決機構受理商標權人的投訴，雖然在一定程度上維護了商標權人的利益，但是在各種復雜的域名糾紛和多元利益主體面前，這種救濟措施是遠遠不夠的。一方面該規定簡化了域名糾紛種類的同時，導致對一部分人的利益保護，這實際上是對其他相關利益主體權益的漠視；一方面在救濟方式上比較單一，雖然除了投訴外，我們可以請求公力救濟，比如訴訟或仲裁，但是我們能否通過自力救濟以維護自己的利益呢？我們又能夠在什么程度上采用自力救濟方式以及如何實現在域名權救濟上把兩種方式有機結合呢？這些問題都有待于進一步探討。
