[ 蔡鴻銘 ]——(2007-1-17) / 已閱13728次
法治現代化，離我們有多遠
(作者：蔡鴻銘，福建省永春縣人民法院，362600)
摘要：改革開放20年來，從“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”的法制原則的確立，到“依法治國，建設社會主義法制國家”基本方略的提出，法制的基本精神逐漸深入人心。依法治國已經成為中國21世紀政治生活和社會生活的重要目標，中國已經邁向一個法治的新世紀。這是一個令人可喜的局面，然而面對這個局面，許多人也許要追問“為什么在這之前中國沒能走上法治之路”“實現依法治國以及法治的現代化，離我們到底還有多遠”之類的問題。在回答這些問題之前，我想有必要說明什么是法制，什么是依法治國。
關鍵詞：依法治國；法治；法治現代化
法治是當代中國社會，尤其是法學界一個眾所關注的熱門話題，然而對于何謂“法治”，理解與詮釋卻并不完全一致。通行的看法是，法治是“人治”的對立物，與專制格格不入，因此，被專制主義籠罩著的古代社會，絕大多數時期不存在真正的法治；更有一種觀點認為，“法治”與“法制”體現了兩個不同的層次，“法制”是存在于一切社會的“文化”形態，而“法治”則具有現代“文明”的屬性。（1）
在西方，論及法治概念，常溯至古希臘的亞里士多德。他在著名的《政治學》中提出了法治觀點：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是本是制訂良好的法律。它的法治理論倡導了一種法律的至高無上，法律的神圣權威的社會觀念，形成了支配西方長達二千多年的資產階級法治傳統。近現代以來，洛克、盧梭、孟德斯鳩等啟蒙時代自然法學派的代表人物，都論及法治思想。但法治含義的系統提出和詮釋卻始于19世紀后期。這就是法學界所熟知的英國戴賽的法治三原則：“除非明確違反國家一般法院以慣常合法方式所確立的法律，任何人不受懲罰，其人身或財產不受侵害”；“任何人不得凌駕于法律之上，且所有人，不論地位條件如何，都要服從國家的一般法律，服從一般法院的審判管轄權”；“個人的權利－－一般法院中提起的特定案件決定之”。（2）晚清以來，西風東漸，中國的統治者和思想家、法律學家們開始在法律形式上，結合本國的社會、政治、經濟、思想、文化的精神背景和現實要求演繹出了具有中國特色的法制觀念，然而，對法律權威的推崇始終沒有成為國家與國民最為信守的理念。
法治字面含義是“法的統治”，有廣義和狹義之分。廣義是指“人們應服從法律并受法律統治”，但在政治和法律理論中，法治取其狹義，即“政府應受法律統治并服從法律”。（3）法治的優點在于限制或防止專斷獨裁，有助于穩定社會關系，增強人們對自己行為和活動的預見能力；有助于保護個人自由，即禁止某些干預個人自由的行為；有助于維護個人尊嚴。（4）關于法治的優點，亞里士多德作了精辟的總結：第一，法律是多數人的意志，多數人的意志優于少數人的意志；第二，法治具有公正性，人治易于偏私；第三，法律具有穩定性和連續性；第四，法律排斥專斷與特權。
中國是一個歷史悠久的國度。在漫長的歷史中，中國在治理國家、管理社會方面積累了許多有益的經驗，其中包括實行法治的經驗。但是，在整個古代，中國實行的法治在精神與意旨上與現代法治大異其趣。古代法治以專制而非民主為基礎，以等級特權而非主體平等為前提，以義務性壓制型法而非權利性救濟型法為主要導向，以統治者的意志而非民眾的理性為依歸。以嚴刑峻法為特征的法治在秦朝發揮到了極致。它讓后人聯想到的是懲罰、鎮壓與恐怖。中國歷史上雖然也有法家主張的法制，但法家所主張的法治與古希臘法家所主張的法治有著根本區別。在中國歷史上，先秦時期出現了“以法治國”的主張，長期以來，人們習慣地將之稱為“法治”。有的著作對此頗不以為然，認為法家所提出的治國理論不成其為“法治”，因為它只涉及法的“功能”而非法的“價值”，歸根到底是“人治主義”的。（5）確實，先秦法家所謂的“以法治國”維護君主專制并十分注重法的工具作用，但如果仔細研究一下法家的理論就會發現，它實在是一套以“法”為中心的非常體系化的學說。比如《管子》一再講“道法”，曾說“先律制度必法道”（6），認為法律必須依據、體現某種基本精神；主張“令尊于君”，倡導“君臣、上下、貴賤皆從法”（7），并沒有把君主完全排斥在法的約束之外；又如商鞅將“法”、“信”、“權”作為治國三要素，他首先強調“法者，君臣所共操”，然后才說“權者，君主所獨制”，就是為了突出“不以私害法”（8）的原則。所以，僅就理論層面而言，如果斷言法家學者完全不講法的價值，恐怕也不盡然。當然，法家的“法治”絕不是現代意義上的民主化的法制，然而，如果一般的講“法治”，似乎不一定必須設定某一時期或某種制度的前提。一方面，和任何其他事物一樣，法治也有一個發展演化的過程，承認古代的法治論，不但不妨礙，而且有利于理解和闡釋現代法治的精神。另一方面，即使是現代社會的法治，因為其所處環境和所賴以生存的社會制度有別，意義也不盡相同，即如我們講“依法治國”和“社會主義法治國家”，就有它們特定的內涵。有的學者講“中國古代人治下的法治”（9），應該說是不無道理的。
近代以來，在抵御列強、富國強兵的救亡圖存抗爭中，在獨尊器物技藝的洋務運動受挫之后，當一些有識之士將“變法”的焦點轉至改制時，建構現代法治曾經成為現代化的重要主題之一，許多志士仁人為此進行了艱辛探索和大膽嘗試。先是中體西用的法律改革，后是以引進西方法治為特色的法治建構。然而，由于外患內亂，兵連禍結，法治命運多舛，幾起幾落，時續時斷，未能取得穩定發展和長足進步。中華人民共和國的建立，實現了國家統一，民族獨立，為法治的生長提供了良好環境。但是，由于受到歷史上長期人治傳統的潛在影響，以及前蘇聯將法律政治化傾向的影響，法治并未被放在應有的位置。20世紀50年代后至文革結束前，剛剛起步的法治因眾所周知的原因遂付諸東流。在法律虛無主義盛行的年月，法治的命運可想而知。文革結束后，人們從人治的夢魘中醒悟過來，開始從以階級斗爭為綱轉向以經濟建設為中心，從封閉或半封閉轉向改革開放，從計劃經濟轉向市場經濟，從依賴人治轉向倚重法治。在短短的二十多年里，中國法治取得了重要進展。
從上面的分析我們不難看出，中國歷史上法家所主張的法治大致有如下特點：第一，法家主張的法治基本是工具性的，即統治者用法律來治理被統治者，法律的意志性完全排斥了社會規范的共識和內聚力；第二，法律完全成為公共性質的，即由政府制定，社會規范體系成為等級結構；第三，法律完全由政府壟斷，其他任何獨立于政府之外的社會團體均無權與其他規則分庭抗禮；第四，中國古代的法律沒有自治性，政策和法律之間從來沒有明確的區分，行政與司法也是如此。這個大的歷史和文化背景決定了中國傳統社會不可能自然進化為法治社會，也決定了20世紀中國法治之路的艱難曲折。
所以，在近代以前，中國并不存在實質意義上的法治，更沒有以法律至上、權利本位為精髓的“良法”，有的只是形式上具有合理性的法律。它為系統嚴密的官僚體的建立、吏治的發達奠定了堅實的基礎。但我們也不能否認近代法律改革的重要意義。傳統的宗法禮教法制觀已被動搖，新興的自由、權利、平等的法治原則已展現在國人面前。
分析完中西方法治觀念的歷程，再回頭來看文章開頭提出的兩個問題，便不難回答了。
參考文獻
（１） 尹伊君：《文明進程中的法治與現代化》，《法學研究》１９９９年第６期，P3-16.
（２） Dicey A V. Introduction to the Study of the Constitution. London：Macmillan and Co.,Limited,1926，P183-201.
（３） Raz J. The Authority of Law: Essay on Law and Morality. Clarendon Press, 1979，P212.
（４） Raz J. The Authority of Law: Essay on Law and Morality. Clarendon Press, 1979，P220.
（５） 王人博,程燎原：《法治論》，濟南，山東人民出版社，1998，P93-96。
（６） 《管子·任法》
（７） 《管子·任法》
（８） 《商君書·修權》
（９） 張晉藩：《論中國古代人治下的法治》，《法律史論叢》（第四輯），P1-5。
作者聯系方式：0595-23864229（辦），13860708739（手機）
