[ 李儉 ]——(2007-1-22) / 已閱19493次
論反壟斷的豁免制度及其必要性
李儉 施君
[摘要] 本文通過對各國反壟斷的豁免制度的研究，考察了其反壟斷法演變的過程及反壟斷豁免制度產生發展的背景并對其功能予以積極的評價，論證了其存在的必要性和現實意義，提出了在我國即將出臺的反壟斷法應進行相應規定的立法建議。
[Abstract] This paper explores the evolutive process of law of anti-monopoly and the background of anti-monopoly system therefrom thus gives its positive evaluation on its function through the study of exempt system of anti-monopoly of many countries. It demonstrates its necessity and realistic significance of its existence and brings forward some personal suggestions of corresponding regulation in our upcoming law of anti-monopoly.
[關鍵詞] 壟斷 本身違法原則 有罪推定 合理原則 破產公司原則 卡特爾 合法壟斷
[Key word] monopoly, principle of irregularity per se, guiltyness deduction, principle in reason, principle of insolvent company, Cartel, legitimate monopoly,
一、 壟斷的概念及反壟斷立法的目的
何謂壟斷？作為一種經濟現象，壟斷有行為和狀態之分。反壟斷法規制的壟斷狀態主要是指經濟力過度集中，而壟斷行為則要廣泛得多。一般而言，反壟斷法規制的壟斷行為是指經營者以獨占或者有組織聯合等形式，憑借經濟優勢或行政權力，操縱或支配市場，限制和排斥競爭的行為。
現代經濟學的理論認為，只有在自由競爭的情況下，企業才能最大限度地挖掘潛力，不斷創新、改善管理及改進工藝以不斷地降低成本，減少開支，使自身在競爭中取得優勢，從而爭取自身利益的最大化和企業的快速發展；而同時，市場自由競爭的存在，促使企業提供的產品和服務多樣化，給消費者以眾多物美價廉的選擇，也使消費者和整個社會的福利達到最大化，因此，自由競爭是社會經濟發展的最佳狀態，只有在自由競爭的狀態下，企業才能最大限度地節能挖潛，生產要素的配置達到合理化和最優化，而壟斷則削弱甚至阻卻了企業之間的競爭，少數企業之間通過達成壟斷協議，或一個企業憑借壟斷優勢獨占市場，形成對市場定價和份額的壟斷，不僅損害了其他競爭者的利益，也最終損害了消費者的利益，因此，在19世紀末期世界經濟的發展進入了壟斷資本主義時期，反壟斷就成為了各國規制的對象，各國均采取嚴厲的立法來進行反壟斷的法律規制。
二、美國和德國的反壟斷立法的演變
自1890年美國頒布《謝爾曼反托拉斯法》以來，各國一直對反壟斷采取嚴厲的規制措施，如美國在20世紀80年代以前一直采用“本身違法原則”。“本身違法”原則是指企業具有優勢本身即是違法。“本身違法”觀念在1945年的“美國鋁公司案”中得到了集中反映。針對該公司的市場占有率達90%，審理此案的南德法官認為：“基本上不能區分優勢的存在和優勢的濫用，企業具有優勢地位而不利用是不可想象的。”自該案開始，原則上認為企業的優勢存在本身就是壞事，而相對應的就有了“有罪推定”原則，即企業合并導致市場集中迅速上升，則合并就推定為本質上減少了競爭而因予以禁止。以上情況足以說明，對于合并造成的壟斷狀態的嚴厲規制是20世紀80年代以前美國企業合并控制政策的顯著特點。
自20世紀80年代開始，美國的上述企業合并控制政策發生了明顯的變化。在這一時期，企業合并對社會經濟的積極作用逐漸得到了充分的體現因而受到突出強調；在企業合并控制政策的嚴厲與寬容之間，司法實踐關注的重點也由前者移向了后者，并在1911年最高法院在“美孚石油公司案”中首次確立了“合理原則”。依此原則，法院在審查企業合并時，不僅應測度因合并被減弱的市場競爭程度，而且還要考量合并可能產生的所有后果，并對之進行綜合的評判和鑒別，僅僅通過合并形成了壟斷的狀態不會受到嚴厲的規制，而要看其對市場主體競爭行為的實際影響，是否實質性地阻礙了競爭？美國法院在隨后的司法實踐中還形成了“破產公司原則”，作為對以上原則的一種延伸。依此原則，若一家大型企業瀕臨破產，則可以選擇與另一家大型企業合并而不會被禁止。這一原則的基本出發點是：與其讓公司破產，不如讓新的所有人通過合并來取得并繼續經營管理該公司的資產，以便保持競爭狀態，同時也有利于減少失業和避免不必要的社會動蕩。
德國反壟斷立法和實踐中企業合并控制政策的寬容面也是顯而易見的。這主要體現在以下幾方面：首先，對中小企業合并不予干預。按照《反限制競爭法》第24條第8款的規定，參與合并的企業在上屆營業年度里的營業額總共不足5億馬克的企業的合并，一個獨立的、在上屆營業年度里的營業額不超過5千萬馬克的企業與另一企業合并，以及在一個存續了5年以上但總銷售額不足1千萬馬克的市場上的企業合并，都不受干預。其次，對非橫向合并即縱向合并或混合合并基本上不予干預。《反限制競爭法》第22條第1款和第23a條第1款也規定了非橫向合并的干預標準，但在司法實踐中，受到禁止的非橫向合并并不多。自1973年企業合并控制法實施至1980年的八年間，雖然在申報過的企業合并中非橫向合并占40%，但其中只有一個遭到了禁止。再次，對形成或加強市場支配地位的合并，允許以有利于改善競爭條件、有利于整體經濟和社會公共利益、有利于增強國際競爭力等為由辯護和獲得準許。所以說，綜觀德國的反壟斷立法，其對于壟斷的規制都是從壟斷的實際效果出發，從經濟學上評價其對競爭的現實影響，而不是從概念出發，機械地界定壟斷并對之進行立法規制。
但就象所有立法的目的一樣，作為“經濟憲法”的反壟斷法的根本目的并不是為了反壟斷而反壟斷，正如中國社科院法學所研究員、中國法學會經濟法研究會副會長，被譽為我國“反壟斷法第一人”的王曉曄所說的那樣，反壟斷的目的是為了給企業營造一個公平的競爭環境，建立公平的游戲規則。可見，在反壟斷的立法中我們需要解決的根本問題一方面是為企業創建一個自由競爭、協調有序的社會經濟環境，另一方面是為了使消費者利益和整個社會福利的最大化。
三、 各國立法中反壟斷的豁免制度幾種情況
正是為了實現以上目的，各國在經歷了最初嚴厲的反壟斷階段后，逐漸過渡到對反壟斷采取嚴厲和寬容相結合的第二階段，表現在反壟斷立法上就是從社會經濟發展的現實出發，規定了許多反壟斷的豁免制度。
卡特爾是資本主義國家中的壟斷組織形式之一，由生產同類產品的企業聯合組成。卡特爾成員企業一方面為了獲得壟斷利潤而在價格、銷售市場、生產規模和其他方面簽訂協定，另一方面又保持其在商品經濟活動中的獨立性。卡特爾一般分為三種類型：一是規定銷售市場范圍的卡特爾；二是規定銷售價格的卡特爾；三是規定參加卡特爾的企業所生產的各種商品的生產限額。卡特爾是一種典型的壟斷行為，因此，卡特爾自其產生之日起就成為各國反壟斷的重點。但根據德國反壟斷法的有關規定，由于部分卡特爾可促進生產、銷售、采購、回收、處理及服務，并且可使消費者獲益，而且上述經濟行為的改善只有通過企業聯盟或聯合的形式才能實現，其社會效益遠遠超過了對競爭的妨礙，所以，反壟斷法允許某些形式的企業聯盟存在。根據德國《禁止限制競爭法》第2條至第7條的規定，如果卡特爾對市場不一定產生明顯影響,相反可能會產生有利于經濟的合理后果,則是合法的和可以批準成立的，主要包括以下幾種情形:
1，標準及型號卡特爾：生產同類產品的數家企業使用同一產品標準和型號；
采用統一的標準及型號生產某種或某一類產品，是某一同類產品達到整齊劃一，可以方便產品間的互換互配，減少標準或型號不一所增加的生產成本，并使其配套產品物盡其用，使其效用最大化，為消費者帶來極大的便利，因而被鼓勵。
2，合同條件卡特爾：數家企業在經營、銷售及付款方面采用統一條件；
通過同行間的統一規范操作，可以大大降低企業的運作成本，提高企業生產和服務的效率，從而謀求消費者利益的最大化，同時方便企業形成規模化經營和連鎖經營，以便企業的快速擴張和聯合。
3，合理化卡特爾－參加結盟的數家企業在技術、營銷及企業結構等方面合作，以便充分合理地利用各企業的優勢資源，從而提高效率和產量，以滿足消費者的需求；
4，經濟結構危機卡特爾－在經濟低靡、需求持續不振的情況下，數家企業為共同生存渡過危機而達成的臨時性協議，有計劃降低各企業生產及加工能力，使產量適應市場需求，平衡供需之間的矛盾，為了企業的長遠發展。
這是在特殊情況下所采取一種特殊的過渡性策略，目的是為了幫助企業渡過眼前暫時的難關，以維持社會生產的穩定，使生產和消費之間達成某種形式的平衡，以減少對社會資源的浪費。
5，中小企業卡特爾－反壟斷法保護中小企業利益。在同大企業競爭的過程中，為彌補中小企業在實力上的不足，反壟斷法為中小企業提供特殊合作便利。如果未從實質上妨礙競爭，中小企業為提高競爭力而采取的各種合作形式都是允許的。
中小企業數量眾多，是各國經濟中最有活力和發展潛力的部分，承擔著重要的社會角色和經濟角色。由于中小企業規模上的局限性，決定了其在跟大型企業競爭中往往處于不利的地位，為了加強自身的競爭力，一些中小企業往往聯合起來，組成中小企業卡特爾以應對大企業的挑戰和競爭，以改變自己的不利地位，法律上以這種形式的不公平為中小企業創造實質性的公平競爭條件，使之成為反壟斷的例外制度。
6，進出口卡特爾
各國在考慮對反壟斷進行立法規制時，都首先將本國的經濟利益放在優先的位置予以充分的考慮，這主要體現在對進出口卡特爾的反壟斷豁免制度上。為了增強本國企業的國際競爭力，最大限度地維護本國企業的利益，各國紛紛鼓勵和支持本國的進出口企業聯合起來，在對外進出口產品的數量和價格上達成某種一致的協議，以協調本國企業進出口的共同利益，一致對外，以使本國企業和消費者利益最大化，只有當這種卡特爾影響到本國其他企業的利益或損害本國消費者利益時才予以反壟斷法上的規制。
最后，我們要論述的是知識產權的合法壟斷。
由于知識產權的基本特點之一即是其獨占性或壟斷性，它在本質上是法律賦予的一種合法壟斷；而反壟斷法的基本使命就是反對壟斷，保護自由公平的競爭，但同時它又有例外，一般說來，知識產權就是屬于這種例外中的一種情況，因此兩者之間必然存在著復雜的關系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潛在的沖突。
就知識產權與反壟斷法的一致性來說，首先它們統一于與競爭的聯系和對競爭的促進、從而推動創新和促進經濟發展的目的和功能上。知識產權本身雖然是一種壟斷，但是“作為知識產權客體的智力成果，常常是初始權利人為競爭目的或在競爭過程中的創造。對這種成果的知識產權保護，可以使經營者能夠事先根據法律將會賦予的獨占程度，比較確定地預期其技術開發和創新投資的經濟回報，從而鼓勵其通過技術創新增強市場競爭力，更好地釋放其競爭潛能。而每個企業的技術水平和競爭力的提高，也必將通過由此激化的競爭，推動整個國民經濟素質和國際競爭力的提高。”而這也是反壟斷法所要達到的目的和要實現的功能。
其次，知識產權與反壟斷法可以統一于對消費者的保護上。知識產權無論是通過鼓勵創新、促進經濟發展在總體上增加消費者福利，還是通過對具體市場上侵犯知識產權行為的制止和制裁來使消費者免遭交易中的損害，都可達到保護消費者的目的。而反壟斷法無論在哪個國家、哪個時期，也不論是更加突出公平還是更加突出效率，在保護消費者利益、增進消費福利方面則是完全一致的。因此，可以說，知識產權與反壟斷法都是具有推動創新和增進消費者福利的共同目的。正如美國法官在1990年一案的判決中指出的：“專利權和反托拉斯法的目標乍看起來似乎是完全不同的。然而，兩者實際上是相互補充的，因為兩者的目標都在于鼓勵創新、勤勉和競爭。”知識產權法通過為新的有用的產品、更有效的方法和原創的作品確立一定時期的壟斷權和專有權，為創新及其傳播和商業化提供刺激和鼓勵。而在沒有知識產權的情況下，模仿者不支付補償就可以利用創新者和投資者的努力成果，快速的模仿減少創新的商業價值，并侵蝕對投資的動力，嚴重挫傷了創新者的積極性和創新熱情，最終將損害消費者的利益。反托拉斯法通過禁止可能損害有關服務消費者的現有的或新的方式的競爭行為，推動創新和增進消費者福利。盡管主要作為私法的知識產權法和主要作為公法的反壟斷法對競爭的關注與調整的角度和方式不同，但是它們在促進競爭方面殊途同歸。而只有當擁有知識產權的有關企業的這種壟斷地位或者支配地位被用來實施非法限制競爭的行為，如不正當地拒絕許可他人利用其知識產權以消除或減少自己在特定市場上的競爭壓力，在許可他人利用其知識產權的過程中附加了某種明顯限制正常競爭的條件以獲取壟斷利益等時，這種對合法壟斷權的不正當行使行為才違背了自由公平競爭的原則，同樣違反了反壟斷法而應被規制。如在歐共體Magill一案中，布魯塞爾上訴法院指出：“盡管作者原則上可以自由地授予或者拒絕授予許可證，但是這種權利可能被濫用并且與屬于經濟公共秩序的競爭法形成沖突。”因此，無論是從知識產權的性質來看，還是從其經濟功能和行使的具體情況來看，反壟斷法的要求與知識產權都可能發生沖突，這種沖突一方面表現為權利主體在行使知識產權的過程中不適當地擴張了壟斷權的范圍，另一方面表現為權利主體憑借合法壟斷進一步謀求非法壟斷或優勢競爭地位的目的，從而直接觸犯了反壟斷法。
最后，應規定些特定經濟部門的豁免制度。
這一般是指具有一定自然壟斷性質的公用公益事業及自然壟斷行業，以及國家特許經營的某些產業、專利、技術、商品等，如電力、交通運輸、水、煤氣、銀行、保險等行業。這些行業往往是關系國計民生的重要行業，存在著首期投資巨大、回收周期長等特點，不同于市場上完全競爭企業，完全引入競爭機制可能導致社會資源的浪費，并會損害消費者權益，損害社會公共利益，因此，公用公益事業目前仍受到各國反壟斷法的豁免。但其實施的明顯損害用戶、消費者或其他經營者權益的行為仍需受到反壟斷法的規制。此外，比較分散且對自然條件依賴性較大的農業以及不應過多開發的自然資源開采業等也屬于特定經濟部門豁免之列。
四、反壟斷豁免制度的意義及對我國立法的借鑒
作為競爭法中最重要的一部法律，我國對反壟斷法的制定正在緊鑼密鼓的進行之中，國外在反壟斷法中豁免制度的規定，對我國的相關立法有著重要的借鑒意義和參考價值。
首先，設立反壟斷法的豁免制度符合我國反壟斷立法的根本目的，作為反壟斷法的重要內容，和其他部分的內容相輔相成，構成了我國反壟斷立法的完整體系。
一般認為，競爭法的經濟學理論基礎是產業組織理論，產業組織理論為競爭法的存在提供理論依據，競爭法則為產業組織理論所揭示的矛盾和問題提供了有效的解決路徑。產業組織理論的核心問題是：在保護市場機制競爭活力的同時，充分利用規模經濟；競爭法的主要目的也在于通過規制競爭，尋求有效競爭與規模經濟之間的協調。“市場結構—市場行為—市場績效”是二者共同關注的主要問題，競爭法通過對“競爭”這一價值目標的追求，優化市場機構，調節市場行為，提升市場績效。如允許中小企業的聯合并對其進行反壟斷法上的豁免，就是平衡其在跟大企業的競爭中劣勢地位，以維系市場主體的多元化，以達到促進競爭的目的。
其次，應該在我國的反壟斷法中進行專門的規定，特別是模仿國外的反壟斷法體制，設立專門的反壟斷機構，設置嚴格的審查制度，建立企業合并申報制度與核準制度，對企業之間的這種聯合、合并進行經濟上的評估，判斷其行為是否確實實質性地防礙了競爭，排斥了其他同行的競爭或者阻卻了潛在競爭者的進入等等，以其對市場績效本身產生的危害作為唯一的標準，否則，就應該對其采取寬容的政策和進行豁免。
再次，對于反壟斷中的豁免制度，不能一概而論，還是要具體問題具體分析，即在對其進行相關的審查時應堅持一個合理的“度”的把握，即這種情況的出現是否對當前的市場產生了限制或排斥競爭的實際效果，以作為衡量是否應對之適用反壟斷法進行規制的標準，真正堅持嚴厲和寬容相結合的政策，才符合馬克思主義的實事求是的準則。
[參考文獻]
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