[ 丘云卿 ]——(2007-3-16) / 已閱30836次
淺議我國公共秩序保留制度
丘云卿
摘要：公共秩序保留作為限制和排除外國法適用的一項國際私法中的重要制度，在對外國法的適用問題上一直發揮著重要的作用。本文粗淺分析我國關于公共秩序保留制度的立法現狀并提出淺顯完善建議。
關鍵詞：公共秩序保留 立法概況 完善
一、公共秩序保留的概念
公共秩序，籠統得說，是指一個國家的根本利益問題，是指關系到一國的國內基本制度、基本政策、基本原則和社會公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指當一國法院在處理某國際民商事案件時，根據國內沖突規范的援引，本應適用被援引的外國法，但以被援引的外國法違背了法院地國家（內國）的公共秩序，因而該國法院排除或拒絕適用被援引的外國法。
法院在考察援引外國法是否違反國內公共秩序時，如適用外國法會損害國家利益和共同利益，可予以排除適用。
1、共同利益。一般在國際條約和習慣法中有所體現，也會規定在國內法中“直接適用的法”里，即國際法上的社會公共利益，包括環境、公共衛生、外交、軍事等等，既包容了私法方面的社會公共利益，也含有公法方面的社會公共利益，只有私法意義上的社會公共利益才是法院在適用國際私法時所要考慮的內容，因其作為國際條約和國際習慣法的內容，為各國國家所接受或認可，從而也能夠被各國法院接受為社會公共利益的內容。
2、國家利益。各種學說以及各國的司法實踐都認為，依內國的沖突規則指引本應適用的外國實體法時，還有各種各樣可以排除外國實體法適用的根據,如：（1）其適用與所涉國家的公共秩序相抵觸，或正符合另一國家或國際法律共同體排除其適用的情況；（2）與所涉國家的基本政治利益或政治綱領相違背，或正符合所涉及的友好國家排除其適用的情況；（3）當事人通過虛構連結因素而試圖規避通常本應適用的法律；（4）在特定情況下不存在互惠或不能確認有互惠的存在；（5）由于技術上的原因（如外國法有關制度不為內國法律制度所了解；缺乏連結因素；外國法的內容不能被認定）；（6）當事人宣告放棄適用外國法或不再要求適用外國法；（7）所涉國家未承認該外國國家或其政府；（8）出于對在第三國領域內造成的法律地位的尊重，為符合它的法律制度，不適用另一個本可適用的外國法；（9）法院負有考慮必須絕對適用的第三國法律的義務等。
二、我國公共秩序保留的適用及立法概況
從我國的實際情況出發，在下列情況下可援用公共秩序保留制度排除外國法的適用：
1、如果適用外國法違反我國憲法的基本精神，違反四項基本原則，有損于國家統一和民族團結，就應排除；
2、如果適用外國法有損于我國主權和安全，就應排除；
3、如果適用外國法違反有關部門法的基本準則，就應排除；
4、如果適用外國法違背我國締結或參加的國際條約所承擔的義務，或違反國際法上公認的公平正義原則，應予排除；
5、如果某一外國法院對同我國有關的案件，無理拒絕承認我國法的效力，則根據對等原則，我國也可以以公共秩序保留排除該外國法的適用。
我國《民法通則》第 150 條從法律適用的角度對公共秩序保留予以了規定，該條指出：“依照本章規定,適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。” 此外，我國于1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》及于1996年3月1日施行的《中華人民共和國民用航空法》也分別作出了與《民法通則》第 150 條完全一樣的規定。《海商法》第 276 條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”；《航空法》第 190 條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。
盡管我國目前公共秩序保留的立法是比較全面的，甚至在個別問題上采納了先進的作法，但對照國際上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具體表現為內涵不一致、適用標準相矛盾、內容存在“盲點”以及規定不協調等缺陷。
三、我國公共秩序保留立法之完善
1、我國國際私法上的公共秩序保留立法的健全與完善
我國法學界對公共秩序保留問題在我國國際私法中的發展和完善問題予以了充分的重視，并對此進行了一系列富有建設性的展望。鑒于單行的中國國際私法不可能在短時期內誕生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下兩個階段進行。在制訂中國國際私法法典以前，現行有關法律中的公共秩序保留條款將繼續保持其效力，不過最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一較為詳盡的司法解釋，對立法中未涉及的某些問題作出明確規定，為法院司法實踐提供一些具體的標準，這樣可以使我國的公共秩序保留制度更好地得到運用。同時，我國在制定新的單行民事法律時，最好不要重復出現公共秩序保留條款，因為我國《民法通則》已對此作出了規定。至于在我國將來制訂國際私法法典時，公共秩序保留條款在用詞上應使用了同一個概念——“公共秩序”；在立法方式上應采納合并限制的方式；在公共秩序保留的適用范圍上，應該分別從沖突法、程序法、實體法三個方面作出比較全面的規定；至于在適用標準上，則應完全采納先進的“結果說”；另外，還應引入最密切聯系理論來解決援用公共秩序保留制度排除了應適用的法律后的法律選擇問題。
2、我國區際私法中的公共秩序保留問題
世界上各復合法域國家對待區際法律沖突中的公共秩序保留問題的態度不外乎有兩種：一種是完全拒絕適用公共秩序保留制度；一種是限制適用公共秩序保留制度， 即主張對公共秩序保留在區際沖突法中的適用較之其在國際沖突法中的適用，施加更多的限制。而我國的區際法律沖突是按照“一國兩制”構想，在恢復對香港、澳門行使主權及內地與臺灣逐漸統一從而成為復合法域國家后產生的。與世界上其他復合法域國家內的區際法律沖突相比較，我國的區際法律沖突具有不少特殊與復雜之處：既有屬于同一社會制度的法域之間的沖突，又有屬于不同社會制度的法域之間的法律沖突；即有同一法系的法域之間的法律沖突，又有不同法系的法域之間的法律沖突。它在許多方面甚至可以說同主權國家之間的法律沖突相接近。 因此，在我國統一的區際沖突法中保留公共秩序制度是必要的。各地區的法院在依沖突規范適用其他地區的法律或被請求承認、執行其他地區的法院判決、仲裁裁決，發現其與自己的公共秩序相抵觸時，可以拒絕適用或拒絕承認執行。這一方面可以從區際法的角度保證“一國兩制”方案的實施，有利于各法域在相當長的時期內共存；另一方面，又可為各地區保護自己的根本利益不受侵犯提供一個“安全閥”。不過，區際法律沖突畢竟是主權國家內的不同地區之內的法律沖突，中國的區際法律沖突雖然比較特殊，但它仍舊是統一中國內的不同地區之間的法律沖突。 由于立法層次的參次不齊、各地區間法律理念的差距客觀存在,現階段我國區際私法中的公共秩序保留制度的立法與適用實際上是一項繁重的工程,這項工程的實質便是如何合理、順利解決公共秩序保留制度在我國區際私法中既要被適用,又要被限制適用的問題。毫無疑問，公共秩序保留在我國區際沖突法中的適用較之其在國際私法中的適用，條件應更為嚴格。因此，我國內地在制訂區際私法上的公共秩序保留條款時，應注意從以下幾方面限制其適用：
（1）、在措辭上應體現限制援用公共秩序保留的精神，即規定只有在適用香港、澳門或臺灣的法律“明顯違背”內地的公共秩序的情況下，方能適用公共秩序保留排除該法律的適用。盡管這種“明顯違背”的措辭仍然是一個彈性的概念，但終究能夠反映立法者限制公共秩序適用的意向和態度。
（2）、在公共秩序保留的適用標準上，應嚴格遵循結果說，不能僅僅因為要適用的香港、澳門或臺灣的法律的內容與內地公共秩序相矛盾，就運用公共秩序保留手段，只有當適用法律的結果危及內地公共利益時，才能運用公共秩序保留。
（3）、運用公共秩序排除本應適用的其它法域的法律后，不能一律代之以我國內地法律，而應適用最密切聯系原則來重新確定應適用的準據法，這樣可以間接地遏制公共秩序保留的濫用。
（4）、此外，還可以從司法程序的角度來嚴格限制公共秩序保留的援用。可以把適用公共秩序保留的最終決定權賦于最高人民法院，這樣從一定程度上既能保證適用公共秩序的嚴肅性，又能減少其適用機會。
四、結束語
公共秩序保留作為國際私法上的一項基本制度，它在外國法的適用的問題上發揮著極其重要的作用。現代各國在國際私法領域無不采用這一制度，以維護本國的社會公共利益。因此，我國應當加快完善我國的公共秩序保留制度的立法，以維護我國的國家利益。
[參考文獻]：
①章尚錦主編：《國際私法（第二版）》，中國人民大學出版社
②韓德培、黃進:《中國區際法律沖突問題研究》，載《中國社會科學》1989年1期
③呂國民:《論區際沖突法上的公共秩序保留》，載《江蘇社會科學》1998年第 3 期
④李雙元、金彭年:《中國國際私法通論》，法律出版社,2003 年版
⑤李建男:《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學評論》1996年第4 期
⑥李雙元:《21 世紀國際社會法律發展基本走勢的展望》，載于《湖南師范大學學報》1995 年第1期
⑦李暖：《論公共秩序保留制度》，吉林大學2005年碩士學位論文
