[ 張雨林 ]——(2007-3-22) / 已閱51691次
中國電子商務協會政策法律委員會 張雨林 江西師范大學 許紅纓教授
注明：本文載《江西社會科學》2007年第1期，已刊發內容略有修改。本文未經作者許可，任何媒體不得轉載。
摘 要:本文從網絡環境下消費者與經營者主體資格的界定入手，詳細分析了B2C、C2C交易模式中是否存在銷售者和經營者；進一步闡述了網絡環境下消費者權益保護面臨的問題并提出合理化建議；最后深入探討了網絡環境下消費者權益保護體系的構建。
關鍵詞：網絡消費者；網絡經營者；侵權；權益保護；
近年來，我國網商群體從400萬迅速增長到2000萬的規模，采用電子商務手段開拓交易市場，成為一股迅猛的潮流，電子商務發展前景十分可觀。但網絡交易過程中出現的各種損害消費者權益的情形，成為其發展的阻礙，亦對消費者權益保護提出嚴峻的挑戰。如網絡購物的侵權問題成為消費者投訴的重點，其中對B2C和C2C交易中的投訴占大部分。根據中國消費者協會發布的數據來看，2005年，涉及互聯網的投訴達7189起，與上一年相比，增長幅度達到96.3％，增幅居各類投訴的首位。事實上，網絡銷售坑騙消費者事件的實際發生數要遠遠高于這一數量，因涉及金額不多或不法商家無跡可尋等各種因素，多數消費者放棄投訴的權利。如此眾多的網絡欺詐必然導致消費者對電子商務失去信任與信心。因此，在尊重網絡交易發展規律的前提下，從法律及相關層面采取各種措施以保護消費者合法權益，對推動我國網絡經濟的健康發展及完善消費者權益保護體系具有重要作用。
一、網絡環境下消費者與經營者主體資格的界定
電子商務中可能存在消費者與經營者的交易模式有三種：B2B、B2C、C2C，其中B2C模式中存在消費者與經營者是毫無爭議的。值得探討的是：B2B、C2C模式中是否存在消費者與經營者？
我國現行的《消費者權益保護法》并沒有明確界定消費者的概念，也沒有對消費者的主體資格進行說明。根據國家標準局《消費品使用說明總則》的界定，可以成為消費者主體的只能是“個體社會成員”。而目前有些學者認為若單位購買生活資料最后也是由個人生活消費而使用，那么該單位和集體是屬于消費者權益法保護范圍的。在這種特定情況下， “單位”、“集體”或者“組織”是否構成消費者的主體值得商榷：
首先，國際通行的規則是將消費者定位于個人。從目前法學理論界的觀點和世界各國消費者權益保護法的立法慣例看，消費者的主體資格只限于個人，例如：《牛津法律大辭典》解釋是，消費者是指那些從經營者處購買、獲得、使用各種商品和服務的人；國際標準化組織（ISO）消費者政策委員會定義為，為個人目的購買或使用商品和服務的個體社會成員；《歐盟消費者遠程合同指令》定義為，非出于商業、買賣、職業目的而締結合同的任何自然人。
其次，只有自然人才能成為最終消費的主體，單位購買生活資料的基點仍是個人生活消費。消費者權益保護法所指的消費是個人消費，或者說是直接消費。在單位作為商品的買受人，服務合同的訂立者時，其不能直接進行生活消費，不能作為最終消費者。法人或其他組織因消費而購買商品或接受服務應由合同法調整，而不應受消費者權益保護法調整。如果單位堅持依照《消法》來主張權利，這種情況下它相當于我國民事訴訟制度中的訴訟代表人。
最后，從消費者權益保護的立法角度看，立法宗旨是為了保護交易中弱勢一方，就單位所具有的實力而言，很難將其視為市場中的弱勢一方。消費者在交易過程中作為個人往往處于弱者地位，故受到消費者權益保護體系的特殊保護。且其與經營者相比較缺乏交易經驗或缺乏足夠的交易信息和交易能力，從而導致在交易中已不具有和對等經營者的實力，所以要求國家立法進行干預；而法人或其他組織在進行交易時，有足夠的經濟實力與團體力量和經營者抗衡，甚至在某些情況下處于強勢地位，法律上無給予特殊保護的必要。
因此，具有消費者主體資格的只能是個人，本文將“消費者”定義為：消費者是為生活消費目的購買、使用商品或者接受商業性服務的，由國家專門法律保護其消費權益的個體社會成員。電子商務只是人們生活消費的手段之一，它沒有改變消費者的定義及法律保護，所以現行法對消費者的定義適用于電子商務中的消費者。根據上文，電子商務中具有消費者主體資格的為：出于生活消費目的通過互聯網購買、使用商品或接受商業性服務的個人。那么，B2B交易模式中的單位購買者不具有網絡消費者的主體資格，即B2B交易模式中不存在消費者與經營者。
消費者與經營者是相對應、相對立的二者，沒有經營者就沒有消費者，反之亦然。我國《消費者權益保護法》對經營者的概念未作解釋，也未對其主體資格進行界定。《反不正當競爭法》規定的經營者有法人、其他組織和個人。《產品質量法》用的是“生產者”、“銷售者”概念，未將兩者合稱。實踐中，經營者的概念也不明確，對其的認定沒有統一的標準，我國對經營者注重的是經營許可證或商業行為。根據實際，我們認為“經營者”應該是指：指以營利為目的，從事商品生產、銷售和商業性服務，并已經取得經營許可證的法人、其他組織和個人。那么在電子商務中通過網絡技術手段達到營利目的，從事商品生產、銷售和商業性服務的法人、其他組織和個人應該具有經營者的主體資格。在C2C交易模式中，是否存在經營者呢？我們認為個人銷售者應被視為經營者，以令其對應的購買者自然成為消費者，雙方行為受消費者權益保護法調整。具體理由如下：
首先，從立法角度看，網絡消費者作為分散孤立的個人，實力弱、手段弱，在消費時處于不利或弱勢地位，《消費者權益保護法》強調經營者與消費者處于平等地位，并且在規定中側重于對消費者的特殊保護；在網絡交易環境下，因網絡的虛擬化、技術化、無紙化（電子化）使消費者更處于不利或弱勢地位。且信息不對稱性[①]等因素更加嚴重，例如：在C2C交易中，在線銷售者只是披露商品信息或自己的身份信息，消費者無法對其信息作出真偽的鑒別。如果銷售者披露的信息存在虛假，那購買者的權益將無法得到保障。信息不對稱在C2C交易模式里表現的淋漓盡致，整個交易過程中購買者始終處于弱勢地位。
其次，在C2C交易模式下，企業以個人身份注冊并從事經營完全可能，而購買者很難得知與其交易的對象究竟是企業還是個人。如果法律一概將企業注冊為個人用戶的銷售者排除在經營者的范圍之外，那么與這類銷售者進行交易的個人購買者不會被法律視為消費者從而無法受到特殊的保護。
再次，在C2C模式交易中，大部分的個人銷售者以出售商品為業，主觀上具有營利目的，客觀上存在營利行為。由于網絡的特性，個人銷售者可以只憑借個人身份證或相關證件開設“店鋪”，銷售商品。其“店鋪”規模及產品種類甚至可以和現實生活中的商家相媲美，甚至規模更大、種類更多。其銷售方式涉及“拍賣”、零售、批發等。這類個人銷售者的性質和現實生活中的經營者是一樣的，唯一的區別是其不需要經營許可證就可以在網上經常性地從事經營活動。將這一類個人銷售者視為經營者，更有利于網絡消費者權益的保護。且當前網民對C2C交易中產生的糾紛或欺詐，都認為應當屬于消費者權益保護法體系的救濟范圍。事實上，在C2C交易中遭受欺詐的網民很大都選擇向相關的消協或工商部門投訴。
在C2C交易模式中，以何標準來確定個人銷售者為經營者，這涉及到制訂法律的技術問題，本文不作論述，擬提出幾點考慮：1.個人銷售者是否以出售商品為業，具有營利目的。2.個人銷售者出售商品的數額或交易頻率具體達到的標準。3.個人銷售者“店鋪”貨物的庫存量具體達到的標準。
二、網絡環境下消費者權益保護面臨的問題
（一）網絡消費欺詐問題
網絡消費欺詐是指經營者以非法占有為目的，在網絡上實施的利用虛構的商品和服務信息或者其他不正當手段騙取消費者財物的行為。在網絡環境下，銷售者對其身份信息披露不全或虛假，購買者很難認證或無法判斷銷售者的真實身份。而且，在銷售商品（服務）時，銷售者對購買者無告知銷售動機的義務，購買者只是憑借經驗和習慣對銷售者的銷售動機進行主觀判斷，購買者很難斷定銷售者是真實銷售商品還是借銷售商品之名實施欺詐。只有購買者將在線銷售者視為經營者時，才可能向其訂購貨物，支付貨款。在目前網絡法律規范不完善的狀態下，筆者認為只要消費者將在線銷售者視為經營者，或者說消費者根據銷售者披露的信息判定或推斷其為經營者，無論其是真實的經營者或假冒經營者身份的欺詐行為人，法律上就應當將銷售者認定為經營者。這樣不僅可以擴大《消費者權益保護法》的適用范圍，有助于消費者在遭受欺詐后尋求司法救濟。也可以借助該法對網絡交易行為進一步規范，彌補現行法對網絡交易監管的不足。現階段，網絡消費欺詐的手段有：低價陷阱套取貨款、空頭承諾騙取訂金、網絡拍賣欺詐等。
針對網絡消費欺詐，可以嘗試建立事前預防體系：（1）建立經營者信息管理中心。大力發展網絡認證機構，確立合理的認證規則，建立網絡信用體系，從而保證經營者的基本信息、資質證明、產品信息真實；（2）加大政府的監管力度。目前，我國對經營性互聯網信息服務實行許可制度，對非經營性互聯網信息服務實行備案制度，但某些非經營性網站也開展營利活動，對于這樣的網站，管理部門應該定期進行巡查，堅決予以處罰或取締；(3)從立法上明確網絡交易平臺提供商的審查義務。大部分網絡交易都是通過交易平臺進行，平臺提供商對在其平臺上開設“店鋪”的企業和個人應盡到身份審查義務，以確保交易糾紛產生后，給消費者提供經營者真實的信息；（4）可以考慮在涉及網絡消費合同時，法律作這樣的規定：在網絡交易中，消費者的付款應先做預付款處理，交易過程完成之前，預付款所有權不發生轉移。
（二）網絡虛假廣告問題
網絡虛假廣告是指經營者為達到引誘消費者購買商品或接受服務的目的而發布的關于其商品或服務的不真實的信息內容，如夸大產品性能和功效、虛假價格、虛假服務承諾等。網上廣告因其特殊性，相關部門難以進行審查和監管。而網絡廣告是網絡消費者購物的主要依據，消費者的購物決定大多根據廣告文字和圖像進行判斷而作出。消費者很難判別廣告信息的真實性、可靠性，其知情權和公平交易權大打折扣。如果消費者因誤信網絡虛假廣告而購買了偽劣、假冒商品，不僅損害了消費者的經濟利益，嚴重的還可能危害消費者的生命和健康安全。網絡虛假廣告直接涉及相關的問題有兩種：一是在某些情況下，它就成了實施網絡消費欺詐的一種手段。二是消費者在發現購買的商品與廣告內容不符時，就引發了網絡合同履行的問題。
筆者對網絡虛假廣告的監管有如下建議：（1）加強對經營者身份的審核與公布。經營者是網絡虛假廣告的發布者，對其身份進行審核與公布，有助于消費者在遭受侵權后求償權的實現。如上海工商行政管理局對利用互聯網從事經營活動的企業和個體工商戶的企業登記或營業登記，北京市工商行政管理局對經營性網站的工商認證；（2）明確ISP與ICP的責任。[②]目前，許多廣告由ISP或ICP收取一定費用后發布，許多非法廣告也混在其中，我國法律并未對兩者的責任作出明確規定，它們應當履行何種義務、承擔何種責任尚不明確，這可能出現為追求經濟利益而縱容虛假廣告的發布；（3）明確主管部門的監管職權及相關人員的法律責任。目前可能涉及網絡廣告監管的部門太多，具體職責劃分處于模糊狀態，這不利于對網絡廣告內容的監管；（4）完善相關法規。有必要針對網絡虛假廣告等不正當引誘方式制訂特殊規則，使網絡廣告的發布行為有法可依，加強對虛假廣告的管理。
（三）網絡消費合同履行問題
網絡消費合同不適當履行的行為多表現在以下幾個方面：（1）延遲履行。網絡購物的物流配送緩慢是很普遍的事情，出于某些原因，經營者向消費者承諾的交貨日期難以兌現；（2）暇疵履行。網絡消費者在認購商品并發出貨款后，經常出現實際交付商品的種類、數量、質量等與購買時不一致的情況。（3）售后服務無法保證。網絡交易的最大特點就是打破了地域的限制，雖然《消費者權益保護法》規定了經營者承擔“包修、包換、包退”的義務，但因為跨地域交易、經營者真實身份難以認定等因素，消費者很難實現其享受售后服務的權利。關于數字化商品的退貨問題也成為《消費者權益保護法》面臨的新的問題。
我國《消費者權益保護法》對經營者的合同履行期限未做規定，相關法律法規中也沒有偏向消費者履行期限的規則。根據歐盟2000年10月31日生效的《消費者保護（遠程銷售）規則》：“供應商必須自消費者向其發出訂單的30天內履行合同。無論出現任何原因，供應商未能在規定期限內履行合同，必須盡快通知消費者并返還所涉款項，通知與返還期限在履行期屆滿30天內。”該規則同時規定“消費者有權在最少7個工作日內撤消任何遠程契約，且不需要給付違約金與說明理由。在撤消契約中，消費者承擔的費用僅限于返還貨物的直接費用。”我國在未來的立法中，應當考慮這兩個規則，有條件的確定最長履行期限和“猶豫期”。前者可以促使經營者及時處理信息，盡快履行合同；后者可以確保消費者“退貨權”的實現，同時保障經營者的合理利益。
（四）網絡格式合同問題
目前，網絡消費類合同中普遍采用的是格式合同形式，大多數交易條款或服務條款都是經營者事先擬定好的，消費者一般只能接受或拒絕。消費者在網絡交易中經常遇到的格式合同是點擊合同（click-warp contract），即消費者按照網頁的提示，通過雙擊經營者網站的“同意”或“接受”按鈕所訂立的網絡合同。另一種格式合同是瀏覽包裝合同（browse-warp contract），指經營者作為合同的一方在合同中約定，訪問者一旦瀏覽了其網站主頁便于該經營者成立了合同。
很多格式合同中包含有免除經營者責任或加重消費者責任的條款；如“因網站或網站個別工作人員的過失造成消費者個人資料的丟失或泄露，網站不負責任”，“用戶同意保障和維護網站及其他用戶的利益，如因用戶違反有關法律、法規或本協議項下的任何條款而給網站或任何其他第三人造成損失，用戶同意承擔由此造成的損害賠償責任”等，這些條款往往很難被消費者所察覺。網絡格式合同最大的特點是附和性，經營者在提供格式條款后，消費者要么全部接受，要么全部拒絕，沒有協商的余地。經營者的格式合同中，存在著減輕、免除自己責任的條款，這些條款較高的隱藏性令消費者忽略了條款中不公平、不合理的內容。我國《合同法》給予了接受格式合同的當事人以特殊的保障。
在網絡環境下，要消除格式合同是不現實的，因為“網絡具有天然地適用格式合同的條件及優勢”。[③]在這種情況下，政府有責任制定一些規則，規范網絡格式合同訂立的程序及內容，以保護消費者的合法權益：（1）經營者對合同訂立程序的合理性具有提示的義務。網絡經營者經常采用設置方便鏈接，將格式合同隱藏于其他頁面等方式，使消費者無法知道合同的存在。經營者應當以醒目的標識提示消費者合同條款的存在，并在技術上設置提示程序，消費者只有閱讀了格式條款后，才能締結合同。（2）經營者對格式條款的合理性具有提示的義務。在網絡交易中，消費者往往不會關注網站的服務條款，也不會審查格式合同內容。且很多網站的服務條款長達數頁甚至數十頁，制作非常繁雜，要求消費者充分閱讀和理解格式合同內容也是不實際的。因此，讓消費者在確認之前充分了解合同內容就十分重要。訂立合同過程中，經營者應當提醒消費者知道網站上哪些協議、聲明、通知是屬于合同條款；應當以醒目、易懂的形式告知消費者關鍵條款內容。（3）經營者對合同內容變更的告知義務。在合同訂立后，存在著經營者對合同條款進行變更或修改的情形，經營者對其變更或修改的條款內容應當履行告知的義務。
（五）網絡支付安全問題
網絡交易是一種非即時清結交易，通常由消費者通過信用卡或其他支付手段付款，經營者收到貨款后才發貨或提供服務，這區別于生活中即時清結的消費交易。我國的網絡消費者開始習慣網上付款，基于我國金融服務水平和電子化程度限制，網上支付的安全還難以得到保障。隨著網絡交易的發展，網上付款將成為消費者履行支付義務的最主要方式。網絡的開放性增加了消費者財產遭受侵害的風險，消費者在使用電子貨幣支付貨款時可能承擔以下風險：網上支付信息被廠商或銀行收集后無意或有意泄露給第三者，甚至冒用；[④]不法分子盜竊或非法破解帳號密碼導致電子貨幣被盜、丟失；消費者未經授權使用信用卡造成損失；信用卡欺詐；支付系統被非法入侵或病毒攻擊等。
對于網絡支付安全，除了采取當事人自律規范、從網絡技術上確保交易安全等措施外，更要從法律上明確銀行網絡、經營者的賠償責任，平衡其與消費者之間的權利義務。從目前各國信用卡的法律規范來看，大都偏重于保護消費者。例如，美國的《Z條例》（Regulation Z）就規定：“消費者承擔的責任有限，對欺詐產生的損失，經營者承擔較大風險；對事件的調查責任主要由發卡行和信用卡公司承擔。”我國在制訂電子貨幣支付相關法律時，可以借鑒其他國家的法律內容，采取對消費者權益實行重點保護的立法原則。
（六）網絡消費者隱私權保護問題
網絡消費中，大量的私人信息和數據等被信息服務系統收集、儲存、傳輸，消費者的隱私權不可避免受到威脅，如：網絡經營者為追求利潤和利益使用甚至買賣消費者個人信息；銀行的過錯行為或黑客侵犯導致的個人信用卡信息被盜、丟失；大量垃圾郵件的騷擾等。
目前，我國沒有專門法律對網絡隱私權加以保護，而國際社會對網絡環境下隱私權保護的力度已大大加強。經濟合作與發展組織（OECD）1980年出臺的《隱私保護與個人數據資料跨境流通指導原則》、1998年發布的《全球網絡隱私保護宣言》，歐盟1995年形成的《個人數據保護指令》等，都對個人網絡隱私權保護進行了詳細的規定，美國、英國、德國等國家已經有了保護公民網絡隱私權的法案，我國也應該盡快把網絡隱私權保護問題納入立法的軌道。立法內容應當考慮以下幾點：（1）規定經營者的義務。制定隱私保護政策與措施并予以公示，對消費者面臨的隱私風險有說明和提示義務，對所收集的個人信息的合理使用與限制、禁止使用的義務；（2）收集個人信息行為必須合法。經營者必須在法律的規定范圍內，經主管部門許可與當事人同意后才可以進行收集；（3）個人信息的使用必須安全。經營者對其收集的個人信息的使用必須是合法的，且未經被收集人許可，不得對其信息進行公開或轉讓。（4）規定侵犯網絡隱私權的法律責任。現階段，在實際的操作中對于侵犯網絡隱私權的行為往往適用傳統隱私權的保護規則，僅把網絡隱私權視為名譽權加以保護，這不利于網絡隱私權的保護和網絡交易的發展。（5）制訂對未成年人網絡隱私權的特殊保護條款。
（七）消費者損害賠償權難以實現問題
消費者的損害賠償權，又稱求償權。實現這種權利的前提是消費者在進行交易的過程中或使用商品和服務后，人身或財產遭受了一定的損害。損害賠償權實際是法律賦予消費者在利益受損時享有的一種救濟權。
網絡的特性和相關法律的缺失使網絡經營者和消費者之間產生大量的糾紛。當消費者發現自己權益遭受侵害后，因無法得知經營者的真實身份或者經營者處于其他地區而無法或不便尋求救濟。而且過高的訴訟成本、舉證的困難性、網絡交易糾紛的管轄權與法律適用的不確定也導致消費者容易放棄救濟權。網絡與電子商務的發展速度越來越快，如何更好的保障網絡交易的發展，保護網絡消費者的合法權益，保證網絡消費者在遭受侵權后迅速、方便的尋求救濟，這成為了立法面臨的新的問題。
三、網絡環境下消費者權益保護體系的構建
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