[ 石安洲 ]——(2007-4-6) / 已閱12837次
評霍貝爾《原始人的法》
云南大學法學院法學碩士 石安洲
霍貝爾（E.Adamson Hoebel,1906～1993）1934年在哥倫比亞大學獲哲學博士學位，之后曾任猶他大學人類學教授兼系主任，密執安大學人類學教授，明尼蘇達大學明尼阿波利斯分校人類學系名譽教授，美國民族學會會長和美國人類學協會主席等職。霍貝爾是馬林諾夫斯基之后最杰出的法律人類學家之一。1954年，霍貝爾發表了法律人類學史上經典著作《原始人的法》。該書獲得廣泛好評，甚至被評價為，“一定會成為未來一代社會人類學和法學的大學生學習原始法的教科書。”該書于1954年出版后，立即以其翔實的材料和深刻的見解引起人們的注意。它一版再版，并得到許多學者的高度評價，有人說：這本書無論在哪一方面都高質量的，它非常有效地解決了法學和其他科學上的許多難題。它的社會學意義具有廣泛性，其技術上的適應性不僅限于原始的法律體系，而且適用于一般的社會關系。”
一、從法律人類學角度重新界定了法律的內涵。
“原始社會有沒有法律？”一百多年來，圍繞著這一問題，法學家們爭論不休。西格爾在《法律探索》中說：“人們（原始人群）生活在‘習慣的無意識控制之下’，沒有法庭和法律。”霍貝爾則認為“原始社會存在法律”，在《原始人的法》一書中從法律人類學角度重新界定了法律的內涵。
霍貝爾認為，法律與社會文化密不可分，不能離開社會文化來研究法律。他說：“法律是無法從全部人類行為方式中截然分開的，因此，我們首先需要仔細地俯視和勾畫社會和文化，以便發現法律在整個機構中的位置。我們必須先對社會運轉有所認識，然后才可能對何為法律以及法律如何運轉有一個完整的認識。”然而，文化是一個社會的成員表現和分享的、后天得到的行為方式的完整一致的總和，需要通過社會選擇來實現，此種選擇并非任意和偶然，總有一些標準左右或者影響選擇，霍貝爾稱之為“公規”、“價值”等。這樣，通過選擇，一個社會的人們就會逐漸在行為和生活方式上趨于一體化，“會對特定的刺激的反應有著相當的同一性”，霍貝爾在這里所稱的同一性首先表現為習慣（即那些反復出現的方式），其后發展為社會規范。需要指出的是，法律也是社會規范的一種。霍貝爾說，整個運轉著的約束規范組成了社會的控制系統，在這一控制系統中，法律只是作為一個工序或一個因素，而選擇對于社會規范特別是法律的形成有著特殊的作用，并且有助于理解法律在人類事務中的地位和作用。這一點，正如美國大法官霍姆斯所言“法律的生命不是邏輯，而是經驗”。
對法律進行重新詮釋和定義，是法律人類學研究的理論基礎，也是霍貝爾《原始人的法》所要論述的核心任務。霍貝爾通過分析，認為所有的法律都有三個特性，那就是特殊的強力、官吏因素和規律性。所謂特殊的強力就是指法律的強制性，它要依賴一定的物質強力，這是構成法律的本質要求。霍貝爾說，“在任何社會里，不論是原始社會還是文明社會，法律存在的真正的基本的必備條件是，社會授權的當權者合法地使用物質強制”，他還形象地將法律的此種因素描述為“法律有牙齒，必要時會咬人，雖然并不時時使用”。由此可見，霍貝爾所稱的特殊的強力與我們今天所稱的法律強制性是相同的，說明他也意識到了只有強制性才能保證法律的實施，強制性才是法律的本質特征。至于官吏的權力則來自法律的強力，而規律性是法律的起碼要求，都不足以構成法律的本質要求。
基于上述論證，霍貝爾給法律下了定義：這樣的社會規范就是法律規范，即如果對它的忽視或者違反會常規性地導致社會上掌握著如此行為之特權的一個人或者一個群體威脅使用或實際使用身體性暴力。這就是霍貝爾的非國家說或強力說。按照這一定義，法律的存在并非一定要以國家的存在為前提，只要存在某種實行強制的權力機構就行。可以說，霍貝爾正是從此角度，得出了原始社會存在法律的結論。因而，這個學說給霍貝爾“原始社會存在法律”的斷言提供了足夠的理論支撐，也是他對法律人類學作出的一大貢獻。
二、以豐富的資料廣泛地評述了世界各地所發現的保留原始痕跡較多的一些民族或部落的有關情況。
為了給“原始社會有法律”論斷、非國家法律觀提供充分的事實基礎，霍貝爾選取了五個保留原始痕跡較多的民族進行考察，這五個民族是：北極的愛斯基摩人、菲律賓的伊富高人、北美洲印第安人中的科曼契人、凱歐瓦和曬延部落、南太平洋的特羅布里恩人和非洲的阿散蒂人。同時，霍貝爾按照社會的發展程度，運用案例方法有理有據地展開分析論證，逐一指出了五個民族各自的帶有“法律”標記的“公理”，并加以舉例說明。值得肯定的是，通過介紹這些民族的有關情況特別是有法律意義的“公規”并輔以具體實例，不僅展示了原始社會中存在各式各樣的法律，而且有些法律制度極為成熟，甚至可以在現代法律中找到它們的“印跡”。如伊富高人發達的私法制度中就規定：資金和財物可以憑著喜愛向外放貸，借給他人，該條規定就蘊涵了我們今天民法中的意思自治原則；曬延人的公理中規定：個人應服從群體，他所盡到的基本義務都是為了部落興旺，這里就充分體現了曬延人的民主意識；作為五個民族中最為先進的阿散蒂人的公理中規定：必須允許所有人直接或者間接地參加制定法律，顯然，該規定是阿散蒂人強調現代法治理念的又一例證。
三、鑒于法律人類學關注的并不僅僅是原始社會的法律，其更關乎法律的發展和完善，因此，霍貝爾在《原始人的法》一書中對法律的產生與發展也作了概述。書中霍貝爾還就法律與宗教、巫術的關系、法律的功能等提出了自己獨到的見解。
首先他指出，法律是進化的，雖然其發展的道路是筆直的，每一個國家或民族的法律在發展中各有其特殊性：并都經過相同的階段和道路，但是仍然有規律可循。“我們可以通過比較現在和的早期的人類社會的遺跡的因果關系，來歸納出早期人類社會可能存在的社會制度的大體特征。……這樣我們就能夠對從原始時代到現在的法律形態的發展趨勢的主要路線描繪出一個大概的草圖。”
其次，他認為法律是一種社會控制的工具，它隨著人際關系的復雜性、各成員問沖突而增加,因社會對控制性工具的需要的增強而產生和發展。他說：“人類越文明，對法的需求就越大，人類創造的法也就越多。法只是社會需要的產物。”接著他就人類社會法律產生和發展的大體進程作了探討。他根據人們的占支配地位的獲食方式把人類歷史劃分為漁獵文化、農業文化和機械文化等幾個發展階段，并分別對每個階段的法律制度作了論述。
在論述人類的漁獵文化階段時，他又把它區分為簡單的漁獵文化和高級的漁獵文化兩個小階段，認為愛斯基摩人等屬于簡單階段，科曼契、凱歐瓦、曬延等屬于高級階段。他認為在人類的初級階段，法律是很少的，可以說“幾乎不需要它”，所以與現代相比，“總是顯得處于無法狀態”。那時主要的社會組織是氏族公社，其內部“是極其民主的，近乎于一種無任何政府管理系統的狀態”。“因此沒有暴力機關和審判機關。他們不公開選擇自己的官吏， 他們的領導者是通過跟隨者的默認產生的”。內部事務的“最后的決定是經過所有成年男子的討論和取得一致意見以后才作出的”。各部落之間幾乎不交往。每個部落“總是在自己清楚的領域內活動，他們的結合是平等的，是以親屬關系和領域同盟為根據的”。因此，社會糾紛很少，不同部落間的傷害事件主要通過血親復仇的辦法解決，難以解決時才用格斗的形式，“來平衡和解決他們之間的糾紛”。不過格斗與血親復仇本質不同，其目的已“不是力求懲罰干壞事的人，而是阻止復仇”的無限發展。
霍貝爾認為，進入漁獵文化的高級階段以后，由于人口密度增加，“一個地區的群體會更加緊密地聯合起來，組成了更高一級的群體組織，”因而產生了“更高一級的部落的政治機構”，也產生了其早期宗教的一種重要形式——巫術的關系。他認為法律與宗教、巫術雖然在原始社會里關系密切，但并沒有內在的關系，嚴格說來二者是有本質區別的。其論述首先從梅因的“法律起源于宗教的理論”開始。他指出，這個所謂的理論似乎是梅因提出的，并且已為很多人所接受。他說這是一種誤解，實際上梅因在《古代法》中并沒有提出這個“理論”，它只是強調“原始社會中宗教與法律交織難解的情況”，而且在后面的論述中已“放棄了這一觀點，明確地表示這一觀點毫無意思”。梅因認為，雖然多數刑法淵源于宗教，但“在原始社會中占主導地位的私法，幾乎從來沒有支持過宗教戒律”。霍貝爾在對已掌握的各原始民族進行了認真地分析之后說：“事實表明，盡管復雜的宗教觀念產生在先，并在原始社會中就已存在，但法律起源于宗教這一簡單的觀念，卻是非常幼稚的。當然，每一個民族都有自己的宗教觀念，這種觀念會影響到法律的發展。……宗教的復合物，在原始社會中是普遍存在的，并且是頭等要的，一些根據法律的適當行為都受其影響。但他們都有各自的范圍，宗教一般所涉及的是人類與超自然的關系，法律涉及的是人與人之間的關系。宗教既不包括所有生活，也不包括法律。”當然，在原始社會里，宗教必然強烈地感染著法律，“盡管如此，早期的刑法大部分還是非宗教的。”私法與宗教的關系更疏遠。
在談了法律與宗教的區別之后，霍貝爾也論述了在原始社會里法律與宗教的聯系。這些聯系就是：
第一，法律規定不能悖于宗教觀念。如在阿散蒂，每一種法律規定的行為，至少在名義上，要求與道德和宗教信仰保持一致。
第二，法律的執行者或機構往往憑借宗教的權威，因而既是執法者又是神的代理人，一身而二任。如在曬延，“實際上他們的市民會議是從宗教的法令中取得權力，并且是祭司機構的一部分。”而在阿散蒂，“所有的政治領導，從氏族、村莊到最高長官國王，在管理人類事務中都是祖先的靈魂和神的代理人”。
第三，法律往往要借助于宗教手段解決法律上難以解決的問題。他說：“就部分法律而言，在解決棘手案件時，還缺乏一定的能力，這時往往要借助于宗教。它就用占卜、詛咒、誓約和神裁法這些超自然的手段來弄清事實真象。”
第四，宗教也依賴于法律。如在愛斯基摩，“當宗教準則失去效力，戒律被忽視時，作為最后憑借手段的法律，起著一定的作用。”
總之，在原始社會中，法律與宗教互相依賴，互相滲透，作為原始宗教的主要形式的“魔術和巫術是執行法律的強有力的手段”，而法律也是宗教的最后憑借。
在論述了法律與宗教的一般關系的基礎上，霍貝爾還就法律與巫術的關系作了探討。他認為，巫術是魔術的一種，是一種害人的壞魔術。他說：“巫術是壞魔法的使用。它有多種形式，但全都是在沒有正當理由時選一個受騙者殺死或使之生病。”“法律與魔術的關系由每一特定社會的價值和規范體系而決定。”“它可能擁護也可能反對法律，它承認道德，也沖擊法律”。巫術則不同，它在本質上是與法律對立的。這表現在法律與巫術彼此消長。“如果一套完整的法律制度還未公開制定出來，那么，隱藏著的巫術必然會跳出來。”它的發展必然會阻礙法律的存在和發展。“巫術是一種隱患，法律是巫術的天然敵人，所以要用法律來戰勝巫術，使之逐漸枯萎和減少。”
四、霍貝爾系統地論述了法律人類學研究的基本方法。
霍貝爾對于原始法的研究更多地是為了檢驗其獨特的研究方法本身的有效性。霍貝爾批判了自然法學和分析法學的研究方法，并明確劃定了法律人類學方法的性質，即“人類學對法律的研究完全是行為主義的和經驗主義的。”在此基礎上霍貝爾對法律人類學的既有的兩種研究方法，即觀點方法、描述方法進行了批判。
所謂觀念方法，是指事先在觀念中構思能夠指引和控制人的行為的各種“規則”，并用實際的資料去驗證這些“規則”，或者說該方法是在進行研究之前在觀念上就形成了對于整體性秩序的“前見”，并將這些“前見”諸之于實際的資料而進行驗證。描述方法則是對實際進行描述并依據實際存在的行為探究其模型。
但是觀念方法和描述方法在霍貝爾看來，都存在著一定的問題。觀念方法要求研究者在進行研究之前必須得制定一個調查表供調查對象進行填寫。但是調查表的制定本身就是研究者本人對于其所處的環境的法律的認知的體現，因而很可能把研究者對于自身法律系統的認知強加于調查對象。這也有可能忽視調查對象的真實生活。而描述方法主要是通過“長期的連續的客觀的觀察筆記進行研究。”但是該方法過于專注于特殊性的研究而忽視了比較法學中存在的普遍問題。這也就是說，描述方法沒有在整體上把握研究對象，而忽視了對于普遍性尋求的主要任務。除此之外，描述方法往往把注意力放在實體法上，而對程序法的重視相當不夠。
正是針對觀念方法與描述方法的上述不足，霍貝爾極力主張案例方法。案件方法側重的是對事故、爭端、冤情和糾紛的實例的研究，其主要考察這些實例的性質及其發生的原因和過程以及行為人的動機和結果。案例方法并不是以理想規則作為出發點的，而是把規則的描述作為最后的結果，其強調的是與調查對象的真實生活聯結在一起。另一方面，案例方法“從特殊到普遍，又從普遍到特殊進行觀察。”因而案例方法彌補了描述方法對于普遍性忽視的弱點。因此，霍貝爾發出了這樣的斷言，即“只有案例方法才能導致真正的法理學。”
霍貝爾主張案例方法的一個前提性基礎是他對于法律與社會文化的理解。他認為法律與社會文化是相互勾連在一起的，“法律是無法從全部人類行為方式中截然分割開來的，”因此我們對于法律的研究也必須在社會文化中進行。就觀念方法而言，其過多強調研究者從“外部視角”來對作為研究對象的法律文化的進行把握。這樣勢必會導致法律脫離其賴于為依憑的文化背景。而描述方法雖然在一定程度上關注了法律的具體文化背景，但是其又忽視了各種文化之間存在的“通約”的可能性。因此，描述方法將法律置于孤立之境地，從而無法把握法律文化之間的相互聯系。用霍貝爾的話來說也就是“一個人類學家對包括一系列規范的文化的描述，不過是文化概念，并不是真正的文化，對真實文化的描述必須有對一個社會所有行為和所有成員在一個特定時間表現的連續不斷的描述。”相較而言，案例則往往是出現于整個文化的結構中的。它反應了整個文化結構中的各個成員的行為、結果以及動機諸多因素，自然而然，案例方法是相對可取的研究方法。
但是，我認為霍貝爾主張的案例方法所依憑的法律文化觀是存在一定問題的。既然他將文化理解為一個社會所有行為和所有成員在一個特定時間的表現，那么案例方法對于法律的分析所達致的結論也必然是在某一特定時間范圍內有效，或者研究方法之于特定時間的研究對象和目的才有效。但是霍貝爾在以案例方法分析了原始社會的法之會后，得出法律發展的未來趨勢，即世界各國的法律正朝著一體化方向發展。顯然原始社會與我們當下的社會是分屬于兩個不同的特定時間，那么我們又如何從前一特定時間達致的結論推導出后一特定是時間的趨勢呢？
霍貝爾以豐富的資料廣泛地評介了世界各地現存原始部落和民族的有關情況，并綜合各種材料深入探討了其法律問題，為我們提供了當時法律人類學的幾乎所有成果。他明確提出原始社會存在法律，因為法律是無法從全部人類行為方式中截然分割開來的。所有的社會都有法律規范，法律規范是這樣的一種規范，對它們的忽視或違犯會遇到正式的（威脅性和實際的）擁有社會公認的特權的個人或群眾所運用的物質力量的制裁。為了論述原始社會的法律也是一種法律，霍貝爾還將它和國際法進行比較。他指出，如今我們只有國際次法律，而沒有國際法。在國際水平上，通行著原始法律，而且是最早期的原始法律。無論是國家條約還是國家慣例，充其量不過是民族這一準團體的次法律。他同時也看到了初民法律與現代法律之間的差異，認為兩者是不同意義上的法律。霍貝爾是一位有趨同思想的法律人類學家，他認為人類越文明，對法的需求就越大，“城市生活使法律得到迅速的發展”，世界上各國的法律正在走向一體化的道路，而現代國際法正是未來“全球法”的原始狀態。霍貝爾還就法律的發展，法律與宗教、巫術的關系，法律的職能以及法律人類學研究的方法作了深刻的研究。霍貝爾《原始人的法》，“無論在哪一方面都是高質量的，它非常有效地解決了法學和其他科學上的許多難題。它的廣泛的社會學意義在于，其技術的適用性不僅對原始法體系，而且對于一般的價值體系都適用。”
