[ 肖寒 ]——(2007-4-10) / 已閱27985次
法律和道德的二元性批判
——略論法治社會(huì)中法律和道德的同一關(guān)系
肖寒
（西南民族大學(xué)法學(xué)院 四川 成都610041）
內(nèi)容提要：在法治社會(huì)，道德扮演的角色不是法律的對(duì)立物，法律和道德在法治社會(huì)中呈現(xiàn)出一種同一關(guān)系。它們具有交融性、同向性和非對(duì)抗性。本文試圖從通過(guò)對(duì)道德的特點(diǎn)和功能的分析入手，論述法治社會(huì)中法律和道德的以上三個(gè)同一性。
關(guān) 鍵 詞：法治 道德 交融性 同向性 非對(duì)抗性
引言
法律與道德的關(guān)系，是一個(gè)討論已久的問題，是法理學(xué)核心的問題之一。“法律和道德的關(guān)系不是法哲學(xué)的局部問題，而是貫穿于整個(gè)法哲學(xué)的全局問題。從探討法律的性質(zhì)和特征，法律的淵源，一直到法律的推理，法律的效力和實(shí)效，無(wú)不涉及到法律和道德的關(guān)系。因此，法律和道德這一主題有廣泛而復(fù)雜的內(nèi)容 。”法律并不是“一些臨時(shí)合同，法律的實(shí)際意義卻應(yīng)該是促成全邦人民進(jìn)行正義和善德的制度 。”“人類社會(huì)生活的特征之一是它有明確的道德觀念。……只要是道德觀念，就必然包含‘……應(yīng)當(dāng)如何……’的形式。這種形式是一切法律規(guī)范的源泉 。” 柏拉圖、亞里士多德、西塞羅、羅馬法學(xué)家、阿奎那、格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭、康德與黑格爾等法學(xué)家在尋找適合人類的社會(huì)制度時(shí)，都涉及到了一定的道德觀念。進(jìn)入近代之后，價(jià)值法學(xué)強(qiáng)調(diào)的主旨是法律的道德性問題，是法律中道德價(jià)值的追求。對(duì)此，價(jià)值法學(xué)代表富勒、羅爾斯、德沃金等人分別通過(guò)其偉大著作向世人進(jìn)行了闡述。而實(shí)證主義代表人物奧斯丁、凱爾森等主張道德與法律是兩種不同的社會(huì)規(guī)范，各自適應(yīng)不同的生活領(lǐng)域，應(yīng)該把價(jià)值判斷和實(shí)證分析分裂開來(lái)。如奧斯丁強(qiáng)調(diào)：“法理學(xué)的科學(xué)只涉及實(shí)在法，或嚴(yán)格意義的法律，而毫不考慮這些法律的善或惡 。”在中國(guó)，法治成為我們這個(gè)時(shí)代最為美好的追求之時(shí)，法律成了道德的對(duì)立物。“以德治國(guó)”的提出，“盡管在一定程度上抑制了意識(shí)形態(tài)上的偏激，但同時(shí)也帶來(lái)了它的副作用——我們社會(huì)特有的逆反心理被調(diào)動(dòng)起來(lái)了，法學(xué)界對(duì)道德等社會(huì)規(guī)范的排斥更帶上了一些社會(huì)批判的味道 。”筆者認(rèn)為在我們理想當(dāng)中的法治社會(huì)，道德扮演的角色不是法律的對(duì)立物，法律和道德在法治社會(huì)中是一種同一關(guān)系。它們具有交融性、同向性和非對(duì)抗性。本文試圖從通過(guò)對(duì)道德的特點(diǎn)和功能的分析入手，論述法治社會(huì)中法律和道德的以上三個(gè)同一性，讓我們認(rèn)清法律和道德在法治社會(huì)中的真實(shí)關(guān)系。
一、 道德的特點(diǎn)及其功能
道德是調(diào)整人與人之間、人與社會(huì)之間關(guān)系的行為規(guī)范的總和。它包括人們?cè)谏鐣?huì)生活中形成的關(guān)于善與惡、好與壞、美與丑、正義與非正義、公正與偏私、誠(chéng)實(shí)與虛偽等倫理觀念、思想、原則、標(biāo)準(zhǔn)，包括在倫理觀念、思想、原則、標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)下人的行為所形成、體現(xiàn)的情感、風(fēng)格、情操和習(xí)慣 。
（一） 道德的特點(diǎn)
1、道德的評(píng)價(jià)方式是善與惡、正義與非正義、公正與偏見等等。人做為社會(huì)中的主體，在評(píng)價(jià)身邊發(fā)生的事件時(shí)，其道德上的出發(fā)點(diǎn)往往是善與惡、正義與非正義、公正與偏見等等基本的道德標(biāo)準(zhǔn)。就如我們看待某人在國(guó)家受到侵略時(shí)叛離國(guó)家和民族這一類事件時(shí)，我們會(huì)認(rèn)為他是邪惡的，是非正義和恥辱的。
2、道德調(diào)節(jié)利益關(guān)系時(shí)，通常強(qiáng)調(diào)他人的利益和國(guó)家、集體的利益，而不是個(gè)人的利益。道德在人們內(nèi)心起到一種暗示的作用，會(huì)使人在個(gè)人與他人，個(gè)人與集體利益發(fā)生沖突的時(shí)候偏向于他人和集體的利益。
3、道德受社會(huì)的影響，并在社會(huì)中普遍存在。道德具有社會(huì)性的根源和基礎(chǔ)，受制于一定社會(huì)的物質(zhì)生活條件，尤其是一定社會(huì)的生產(chǎn)方式。在社會(huì)中，道德所產(chǎn)生和發(fā)揮的作用是廣泛的普遍的一般的，任何一個(gè)人，任何一個(gè)集團(tuán)，任何一個(gè)組織都要受到道德規(guī)范的引導(dǎo)、調(diào)控和約束，自覺地承擔(dān)責(zé)任，履行義務(wù)。
4、道德依靠人們的觀念、社會(huì)的輿論和某些良善風(fēng)俗維持，而不同于法律是依靠強(qiáng)制力來(lái)實(shí)施。道德仿佛個(gè)人心中的天平，依靠社會(huì)輿論、良善的風(fēng)俗習(xí)慣來(lái)支持。例如犯罪人自己在犯罪后其內(nèi)心的自我譴責(zé)對(duì)犯罪人的影響很大。
5、道德多元化，層次化。有社會(huì)必存在道德，整個(gè)人類也具有共同的道德規(guī)范和道德理想。但是因?yàn)槿说拿褡逍浴㈦A級(jí)性，集團(tuán)性；文明的階段性，社會(huì)發(fā)展的不同步性、不平衡性，因?yàn)檎巍⒔?jīng)濟(jì)、思想等方面的差異，道德呈現(xiàn)出一種多元并存的格局。如一個(gè)民族、社會(huì)可能同時(shí)存在正常的、先進(jìn)的、補(bǔ)充的、落后的道德形態(tài)，一個(gè)民族、社會(huì)的道德可依其自身的要素而形成不同的等級(jí)、層次。富勒的名著《法律的道德性》中曾有義務(wù)的道德與追求的道德，法律的內(nèi)在道德和外在道德之分。“人們追求的至善生活是經(jīng)過(guò)平衡的多元目標(biāo) 。”
（二） 道德的功能
1、 調(diào)節(jié)功能
即通過(guò)評(píng)價(jià)等方式指導(dǎo)和糾正人們的行為及活動(dòng)，調(diào)節(jié)和協(xié)調(diào)眾人之間的關(guān)系。道德標(biāo)準(zhǔn)能夠使人處理好自己與他人、與社會(huì)的關(guān)系。道德是人類社會(huì)基本的調(diào)控方式，沒有道德的存在和運(yùn)作，社會(huì)難以形成統(tǒng)一整體。
2、 教化功能
道德可以運(yùn)用評(píng)價(jià)和鼓勵(lì)的方式造成社會(huì)輿論形成社會(huì)風(fēng)尚、樹立道德觀念、塑造理性人格，使人從內(nèi)心深處感觸到一種教化的力量。可以通過(guò)評(píng)價(jià)、激勵(lì)、褒貶等等方式，造成社會(huì)輿論，形成社會(huì)風(fēng)尚，樹立道德榜樣，塑造理想人格，來(lái)培養(yǎng)人們的道德觀念、道德境界和道德行為。
3、 約束功能
人們內(nèi)心形成的道德標(biāo)準(zhǔn)、道德理想等會(huì)使人形成自我約束的功能，對(duì)某一件事的正當(dāng)性產(chǎn)生認(rèn)識(shí)后，會(huì)讓人形成做與不做的行為。它指明在處理人與人、人與社會(huì)的關(guān)系時(shí)應(yīng)遵循什么原則和規(guī)范，應(yīng)依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)評(píng)判是非、善惡、榮辱，通過(guò)把人的行為、關(guān)系區(qū)分為正義非正義、善惡、好壞，褒贊正義、善、好，貶損非正義、惡、壞而形成正當(dāng)合理的社會(huì)秩序的。它以喚醒人們的良知、人的羞恥感、人的內(nèi)疚感而實(shí)現(xiàn)自我控制和社會(huì)控制。
二、法治社會(huì)中的法律和道德具有同一性
（一）交融性
“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律 。”在法治社會(huì)中法律和道德具有相互交融的性質(zhì)。“法律和道德最初就是一體的，在原始氏族社會(huì)，繼禁止性規(guī)范之后，才出現(xiàn)了以道德為內(nèi)容的義務(wù)性規(guī)范，再往后便是我們所熟悉的成文法的歷史。這三者并不是毫不相干分別獨(dú)立存在的，而是社會(huì)規(guī)范在其歷史進(jìn)化過(guò)程中的三種表現(xiàn)形態(tài)，是統(tǒng)一的、完整的 。”
美國(guó)法學(xué)家德沃金教授在《法律帝國(guó)》一書中舉了一個(gè)很經(jīng)典的案例：1882年埃爾默用毒藥殺害了自己的祖父，他知道他的祖父現(xiàn)有的遺囑中給他留下了一大筆遺產(chǎn)，他懷疑這位新近再婚的老人可能會(huì)更改遺囑而使他一無(wú)所獲。因此，他殺死了他的祖父，以便按照遺囑來(lái)繼承這筆遺產(chǎn)。他的罪行被發(fā)現(xiàn)后，他被定罪，判處監(jiān)禁。但他能否繼續(xù)按照遺囑繼承其祖父的財(cái)產(chǎn)，紐約州遺囑法對(duì)此并未作出明確的規(guī)定。他祖父的女兒們要求遺產(chǎn)管理人取消埃爾默的遺產(chǎn)繼承權(quán)。她們爭(zhēng)辯說(shuō)，既然埃爾默殺害了立遺囑人，那么法律就不應(yīng)賦予埃爾默以任何遺產(chǎn)繼承權(quán)。圍繞這一案件，法官與律師，法官與法官之間展開了激烈的爭(zhēng)辯。埃爾默的律師指出，如果法院剝奪埃爾默的繼承權(quán)，等于法院是在更改遺囑，用自己的道德信仰取代法律：雷格法官也支持埃爾默的繼承權(quán)，主要理由是不能因殺人而改立遺囑者的意愿，只要這種立遺囑人的意愿是真實(shí)的。而最后此案以另一位法官厄爾占優(yōu)勢(shì)票數(shù)的觀點(diǎn)取勝，并確立了這樣一條法律原則，即：任何人都不得從其錯(cuò)誤行為中獲得利益。因此，遺囑法應(yīng)被理解為否認(rèn)以殺人罪來(lái)獲得遺產(chǎn)繼承權(quán)。本案中不能夠站在法律之外談道德，亦不能在道德之外談法律。“法律和道德代表著不同的規(guī)范性命令，然而它們控制的領(lǐng)域卻在部分上是重疊的，從另一個(gè)角度來(lái)看，道德中有些領(lǐng)域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度上是不受道德判斷影響的 。”可見，法律和道德是相互交融的。
（二）同向性
法律和道德同為重要的社會(huì)規(guī)范，其價(jià)值追求是同向的。都具有追求社會(huì)中的秩序與自由的同一個(gè)方向性。
由不同的人所組成的社會(huì)要得以維系其存在和發(fā)展，就必須確立其基本的秩序形式，秩序是人類社會(huì)生存發(fā)展的基本條件。而在其中，法律和道德在促進(jìn)人類的秩序形成中發(fā)揮著重要的作用。于法律而言，任何社會(huì)統(tǒng)治的建立都意味著一定統(tǒng)治秩序的形成。沒有秩序的統(tǒng)治怎么能稱其為統(tǒng)治呢？秩序是法律的價(jià)值之一；對(duì)于道德而言，道德具有調(diào)節(jié)、教化、約束的功能，而社會(huì)秩序的建立和維系需要人們對(duì)于某種理念和原則的內(nèi)心確信，秩序要靠人們的自覺意識(shí)和社會(huì)輿論的壓力來(lái)保證。亞里士多德曾將道德分為理想的道德和義務(wù)的道德，理想的道德是指?jìng)�(gè)人能力的充分實(shí)現(xiàn)以達(dá)到一種美好的生活狀態(tài)。義務(wù)的道德即行為規(guī)則，指一個(gè)人的行為要符合社會(huì)的規(guī)則。可以認(rèn)為義務(wù)的道德是理想的道德的基石，理想的道德是人類道德的最高目標(biāo)。因?yàn)槿绻麤]有這些包括法律和道德在內(nèi)的基本規(guī)則，就不會(huì)有一個(gè)有秩序的社會(huì)的存在。沒有秩序的社會(huì)，個(gè)人的美好生活狀態(tài)無(wú)法達(dá)到，社會(huì)的更高目標(biāo)也無(wú)從談起。
自由是道德和法律共同的價(jià)值追求之一，是人類崇高的價(jià)值目標(biāo)。從哲學(xué)上看，自由指在沒有外在強(qiáng)制的情況下，能夠按照自己的意志活動(dòng)的能力。法律是自由的保障，自由是法律的崇高價(jià)值目標(biāo)。“法律按其真正的含義而言與其說(shuō)是限制還不如說(shuō)是指導(dǎo)一個(gè)自由而有智慧的人去追求他的正當(dāng)利益，它并不受這法律約束的人們的一般福利范圍之外作出規(guī)定，假如沒有法律他們會(huì)更快樂的話，那么法律作為一件無(wú)用之物自己就會(huì)消滅；而單單為了使我們不致墮下泥坑和懸崖而作的防范，就不應(yīng)成為限制。所以，不管會(huì)引起人們?cè)鯓拥恼`解，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由 。”可見法律是用來(lái)捍衛(wèi)人民自由的，而不是用來(lái)限制、踐踏人民自由的，如果法律限制了人類的自由，也就是對(duì)人性的踐踏；對(duì)道德而言，人類的歷史就是不斷探索和爭(zhēng)取自由的歷史，追求自由是人類的天性，人類活動(dòng)的基本目的之一是為了滿足自由需要，實(shí)現(xiàn)自由欲望，達(dá)成自由目的。這是人類道德追求的目標(biāo)。
（三）非對(duì)抗性
“法治國(guó)家以一定的個(gè)人和社會(huì)道德水平為前提。法治國(guó)家以法律為基礎(chǔ)，而后者需要道德依據(jù)。” “道德的目的，從其社會(huì)意義上來(lái)看，就是要通過(guò)減少過(guò)分自私的影響范圍、減少對(duì)他人的有害行為，消除兩敗俱傷的爭(zhēng)斗以及社會(huì)中其他潛在的分裂力量而加強(qiáng)社會(huì)和諧 。” 法律和道德在法治社會(huì)中不是二元的對(duì)立物，他們具有非對(duì)抗性。
正如《牛津法律大辭典》中所言：“道德為法律的實(shí)施規(guī)定了界限。即使是實(shí)在法，也不能漠視道德。如果某項(xiàng)實(shí)在法的規(guī)定被大多數(shù)人認(rèn)為是違反道德的，那么，該項(xiàng)規(guī)定就很有可能不為人們所遵守。近代自然法學(xué)家認(rèn)為，衡量法律好與壞的標(biāo)準(zhǔn)是它與道德信條的關(guān)系。首先，注重道德信條和道德標(biāo)準(zhǔn)是制定法律的基礎(chǔ)，或者說(shuō)是法律推論的基本前提；這些道德信條和道德標(biāo)準(zhǔn)包括：例如性關(guān)系，對(duì)婦女兒童和動(dòng)物的關(guān)照，拯救和維護(hù)生命，避免傷害他人等。第二，道德要求影響對(duì)法律的解釋。道德要求也許不構(gòu)成法律要求，但它卻可以阻礙對(duì)賠償?shù)姆匆蟆５谌ü僭诖_定法律標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，受到道德標(biāo)準(zhǔn)影響；……公正多以符合道德為基礎(chǔ)……不僅如此，任何一件由法官自由裁決的案件，實(shí)質(zhì)上都是在該法官的道德標(biāo)準(zhǔn)影響下處理的 。”
“法律是根據(jù)與自然——萬(wàn)物中首要的最古老的——一致而制定的有關(guān)事務(wù)正義和不正義的區(qū)別；在符合自然的標(biāo)準(zhǔn)下，構(gòu)筑了這樣一些人的法律，它對(duì)邪惡者以懲罰，而保衛(wèi)和保護(hù)善者 。”“法治的實(shí)質(zhì)必定是：在對(duì)公民發(fā)生作用時(shí)（如將他投進(jìn)監(jiān)獄或宣布他據(jù)以主張財(cái)產(chǎn)權(quán)的證件無(wú)效），政府應(yīng)忠實(shí)地運(yùn)用預(yù)先宣布的應(yīng)由公民遵守并決定其權(quán)利和義務(wù)的規(guī)則，如果法治不是指這個(gè)意思，它就毫無(wú)意義 。”同時(shí)，強(qiáng)調(diào)法律至上，但并不是認(rèn)為法律是萬(wàn)能的。高度的法律化一定離不開道德的支撐。
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