[ 臧恩富 ]——(2007-4-29) / 已閱60322次
論資產并購中的股東權保護
On The Protection of Shareholder's rights In Asset Acquisition
遼寧壹品律師事務所律師 臧恩富律師
前 言
我國加入世界貿易組織之后，改革開放更加深入，經濟全球化的趨勢日漸加強，外資企業并購境內企業的交易勢不可擋。為了適應經濟領域的現實需要，我國商務部制定了關于外商投資企業并購境內企業的相關規定。同時，一些大、中城市針對外資并購本市國有企業也制定了相應的規范，在這些部門規章和地方性規定中，都開始使用“資產并購”這個概念。但如何界定資產并購？資產并購與普通的資產買賣有何區別？股東在資產并購中享有哪些權利？如何保護這些權利等問題都沒有現成的答案。2006年1月1日起開始實施的新修訂的《中華人民共和國公司法》首次引進了涉及資產并購的退股權的規定，即公司轉讓主要財產時異議股東享有退股權的制度。它突破了原有的公司股東不得退股的法律觀念，同時也為股東權的保護提供了制度的接口。但如何界定有限責任公司的主要財產仍然是一個亟待立法解決的法律問題。這個問題不解決，就無法充分的保護股東的投票權和退股權。
資產并購作為公司并購的一種形式，在我國的研究相對落后，現有的研究成果主要關注資產并購與股權并購在并購行為完成后債權、債務承擔方面的差別，沒有側重研究資產并購與普通的資產處分之間的區別及其立法保護的特殊性。本文的研究領域屬于公司并購范疇，關注公司并購中的資產并購，同時將研究視角鎖定在如何保護資產并購中的股東權這個話題上。本文基于我國關于資產并購股東權保護的現行立法的缺陷，采用與美國的關于資產并購股東權保護的立法與判例相比較的研究方法，對我國資產并購中股東權保護提出了完善建議。本文的研究目的是為了提高股東權保護的法定性和可操作性，以充分有效地保護股東在資產并購中的權利。
第一章 資產并購基本理論概述
第一節 資產并購的概念和特征
資產并購（asset acquisition）是指一個公司（通常稱為收購公司purchasing company, acquiring company）為了取得另一個公司（通常稱為被收購公司acquired company或目標公司target company）的經營控制權而收購另一個公司的主要資產、重大資產、全部資產或實質性的全部資產的投資行為。被收購公司的股東對于資產并購行為有投票權并依法享有退股權，法律另有規定的除外。按支付手段不同，具體分為以現金為對價受讓目標公司的資產和以股份為對價受讓目標公司資產兩種資產并購形式。
資產并購是公司并購中的一種常見形式。而公司并購（M&A）是指為取得另一公司的控制權而進行的合并和收購。這種控制表現為掌握被收購公司的經營權、收益權和決策權，在我國又常稱為公司的兼并收購，是從英語中Merger 和 Acquisition兩個單詞合稱翻譯而成的。考查并購一詞所對應的這兩個英語單詞，其法律含義嚴格來說是有較大差別的。Merger一詞的含義相當于我國公司法中所說的吸收合并，而Acquisition的含義與收購（purchase）一詞含義基本相同。但無論是合并還是收購，都是通過公司控制權的移轉和集中而實現公司對外擴張和對市場的占有，從這方面講，合并和收購是一致的。無論是在現實生活中，還是在專業的法律書籍中，合并與收購都常被簡稱為并購（M&A），用以說明旨在進行公司控制權移轉和集中所進行的交易。廣義的企業合并包括資產并購，這一點在《國際會計準則》（第22號企業合并）以及歐共體《企業合并控制條例》中都能找到依據，這兩個國際或地區性文件中所說的合并均包括資產并購。本文中資產并購與資產收購的含義相同，不再作更進一步的區分，標題中及多數場合采用“資產并購”一詞，意在突出資產買賣或轉讓的交易的目的是為了集中經營控制權所進行的。
綜合我國現行部門規章和地方性法規中所作的涉及資產并購的相關規定，同時結合外國的立法例（主要是美國公司法），資產并購具有如下法律特征，認識和界定資產并購可以從以下四個方面把握：
一、資產并購中所涉及的資產是指被收購公司的全部資產或實質性的全部資產、重大資產或主要資產，交易涉及到被收購公司經營控制權的移轉，因此，交易應經被收購公司股東會決議通過，即被收購公司股東有投票權（shareholders’ approval，voting rights）[1]；
二、作為少數服從多數的補充，被收購公司的少數異議股東在資產并購中享有退股權（或估價權）dissenters’ rights（or appraisal rights）[2]；
三、資產并購交易完成后，被收購公司的法人資格一般還存在，收購公司受讓資產后，一般不承擔被收購公司的債務。除非雙方另有約定且不損害被收購公司債權人的利益或法律有明確的例外情況的規定[3]；
四、資產并購涉及公司經營控制權的移轉和集中，因此受合同法、公司法的調整的同時，大規模的可能影響市場競爭的資產并購還受到反壟斷法的調整[4][5]。
第二節 資產并購與普通的資產買賣的區別
將資產并購與公司常規經營中的普通資產買賣加以區別，以便于我們理解和界定資產并購。歸納起來，二者之間的區別主要表現在以下幾個方面：
一、資產并購中收購公司所購買的資產是被收購公司的全部資產、實質性的全部資產、重大資產或主要資產；而普通資產買賣的標的物對公司的經營存續影響不大，不限定為全部資產、實質性的全部資產、重大資產或主要資產。
二、資產并購中收購公司購買被收購公司（目標公司）資產的目的是獲得被收購公司的經營控制權；而普通的資產買賣不以取得賣方公司經營控制權為目的。這一點是資產并購區別于普通資產買賣的核心問題之一。
三、資產并購涉及到被收購公司的經營變化，屬于被收購公司的一種重大變動，因此立法涉及如何保護被收購公司股東權以及少數異議股東的利益的問題（如賦予股東投票權及少數異議股東退股權）；而普通資產買賣只要賣方公司董事會甚至公司經理同意即可，賣方公司股東無投票權，更不存在賦予少數異議股東退股權的問題。
四、資產并購涉及公司經營權的集中，大規模的可能影響市場競爭的資產并購行為受反壟斷法的約束和調整；而普通資產買賣則不受反壟斷法的調整。
第三節 資產并購中保護公司股東權的必要性
一個公司的經營是以其全部無形資產和有形資產作為基礎的，如果一個公司將其經營所必需的主要財產、重大資產、全部資產或實質性的全部資產都出賣給另一個公司，其結果將導致賣方公司的經營權移轉給買方公司，所以資產并購的法律后果與公司合并及公司股權并購的法律后果僅從公司經營權轉移的角度說，有時是完全一樣的。例如：一個生產汽車的公司將其汽車制造生產線全部轉讓給了另一個公司，只剩下轉讓資產后所得的資金，那么，轉讓資產的公司將失去競爭力，并且將可能改變股東對于所投資公司的經營的預期。
資產并購被視為公司經營過程中的一種重大變動（Fundamental Corporate Changes）[6]或結構性改變（structural changes）[7]或組織性改變（organic changes）[8]，這種重大變動可能會違背被收購公司股東的投資意愿以至損害被收購公司股東的利益，因此各國立法一般均將資產并購區別于公司普通資產買賣而給予被收購公司股東的權益以特殊保護，如賦予被收購公司股東投票決策權及少數異議股東的退股權（又稱為估價權）。資產并購中股東權的保護可細分為收購公司股東權的保護和被收購公司股東權的保護。對于收購公司的股東來說，一般只有在該公司因資產并購需要修改公司章程或因支付資產并購對價需發行新股時，才有投票權。除此之外，收購公司的股東沒有投票權，更沒有少數異議股東的退股權。立法保護的重點是被收購公司的股東權。除非作出特別說明，本文中的股東權保護都是指資產并購中被收購公司股東權的保護。
第二章 我國現行資產并購中股東權保護的立法缺陷
第一節 立法缺陷綜述
新中國成立后，我國長期處于計劃經濟體制的經濟環境之中，在全民所有制和集體所有制的計劃經濟體制下，股東權的保護缺乏必要的經濟基礎和法律背景。1995年，《中華人民共和國公司法》頒布施行以后，特別是股份制公司的發展和股份的上市交易之后，股東權的保護尤其是中小股東權利的保護才日益成為我國經濟領域和法律領域的熱點問題。但由于經濟和法律實踐的發展程度的限制，我國公司法中關于公司資產并購的法律規定還仍然落后于公司經營管理的實踐，突出表現為： 涉外商務中，部門規章應現實的急需對資產并購提前作了規定，例如《外商投資企業并購境內企業暫行規定》等，而統一適用于國內公司、國外在華公司以及各種所有制形式的公司的統一的公司資產并購規則在我國至今仍未出臺。
我國以往的研究和立法中僅將資產并購作為公司并購的一種簡單形式加以對待，側重于區分資產并購與股權并購在并購行為完成后的債務承擔方面的差別，沒有著重研究資產并購與公司普通的資產買賣在公司決策程序和股東權保護方面有何區別。之所以出現這種局面，如前所述，與我國經濟體制的發展狀況密不可分，在計劃經濟體制下，資產并購與普通的資產處分都受國家計劃的調整，公司沒有現代的法人治理結構（股東會、董事會、監事會、經理），也沒有反壟斷法，資產并購股東權保護的相關法律問題沒有存在的經濟基礎，也沒有研究的必要。在我國企業進行公司制改造之后，尤其是我國實行市場經濟體制，建立現代企業制度，加入世界貿易組織并且積極與世界經濟接軌之后，資產并購這一法律問題才逐漸引起我國經濟和法律界的重視。至2005年10月，新修訂通過的公司法第七十五條第一款第三項中規定了有限責任公司股東對于公司轉讓主要財產有異議的，有權請求公司按照合理的價格收購其股權，這是我國公司法首次就公司轉讓主要財產時賦予股東特別的權力和保護。
考查分析我國現行關于公司資產并購方面的法律、法規、規章、地方性法規，我國現行關于公司資產并購中的股東權保護的立法還存在許多問題，主要表現在：
一、公司法中沒有資產并購的概念，法律適用中上、下位法不對應；
二、未明文規定股東對資產并購有法定投票權，股東會、董事會、法定代表人在資產并購中的決策權利劃分不清；
三、股東有投票權和退股權的資產并購中的“資產”沒有明確的界定和質、量的衡量標準及評價因素，使得股東投票權何時啟動不確定；
四、股東的退股權規定得不細致，可操作性不強，異議股東的訴訟負擔重，易挫傷其訴訟的積極性。
這些問題的存在，導致股東難以有效地行使資產處分的決策權，少數異議股東難以防止公司控股股東損害自身的合法權益，難以按合理的價格滿意地退出公司，難以避免被迫陷入自己不滿意的投資經營之中。
第二節 資產并購的概念模糊
一、資產并購的概念界定不清
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