[ 臧恩富 ]——(2007-4-29) / 已閱60339次
美國各州公司法都將公司資產處分分為常規經營過程中的資產處分和非常規經營過程中的資產處分，盡管在具體條文的語言表述上有一定的差別，但大同小異。常規經營過程中的資產處分不需要股東會決議通過，公司董事會可以依職權自行決定處理。而非常規過程中的資產處分則需要征得股東會的同意。《商業公司法（示范文本）》（1991年修訂版）第12.01條和第12．02條對于常規經營過程中的資產出售與非常規經營過程中的資產出售進行了規定，內容如下：
第12.01條 常規商業經營過程中的資產出售及資產抵押
1.公司可依照董事會決定的條件、條款及對價：
（1）在日常及常規商業過程中出售、租借、交換或以其他方式處理全部或實質上為全部的公司財產
（2）無論是否在日常及常規商業經營過程中于公司任何或所有財產上設定抵押、質押以保證償還債務（無論是否享有追索權），或以其他方式設定債務；或
（3）將任何或所有財產轉讓給該公司擁有所有股份的另一公司。
2.除非公司章程有特定要求，否則依照本條第1款進行的轉讓無須獲得股東會之批準。
第12．02條 非常規商業經營過程中的資產出售
1.在非日常及常規商業經營過程中，依照董事會決議并且提議且獲得股東會批準的條件、條款及對價，公司可出售、租借、交換或以其他方式處理全部或實質上為全部的公司財產（無論是否為善意）；
2.就待批準的交易：
（1）董事會必須提交股東會討論通過，除非董事會決定，由于利益沖突或其他特殊原因，董事會不應向股東會提議進行該交易，且向股東會通報了該決定的理由；
（2）必須由有權投票的股東批準該交易。
3.董事會可基于任何根據就所提議之交易報請審批的條件進行設定。
4.公司應依照本法第7.05條規定,就擬召集的股東會向每一股東發通知,無論該股東是否享有投票表決權。通知中必須說明該次股東會之目的或目的之一為討論出售、抵押、交換或以其他方式處理全部或實質上為全部財產，并包含或附有該交易的簡要說明。
5.除非公司章程或董事會[依照第3款行事]要求更高的贊成票或投票團體投票，待批準之交易必須獲得對該交易有投票權利的所有票數的半數以上贊成。
6.在一項出售、租借、交換或以其他方式處理公司財產的行為被批準后，公司可在不進一步征求股東意見之情形下，放棄該交易計劃的執行。
7.構成分配之交易應受第6.40條約束,本條無約束力。[15]
至于如何區分和界定常規經營過程與非常規經營過程，除了上述規定外，實踐中還要依公司的章程、公司設立目的、公司經營范圍等來認定。與公司章程的規定相符，符合公司的設立目的和公司的經營范圍的交易，則應被視為是公司常規經營過程中的交易，反之則不是公司常規經營過程中的交易。
二、資產并購中股東投票權與董事會的決定權之間的關系
美國大多數州的公司法以及《商業公司法（示范文本）》都規定公司非常規經營過程中出售全部或實質性的全部資產應由董事會和股東會都決議通過。即公司董事會應擬定并通過資產出售方案，然后再將資產出售方案提交股東表決。若董事會未決議通過，則股東會不能自行決議通過。在董事會與股東會的職權關系上，董事會由股東會選舉產生并且授權其代為行事，董事會對股東負有忠實義務和善管義務。董事會充當公司和股東的看門人的角色（gatekeeper’s role or gate keeping function）。美國少數州，如馬薩諸塞州，公司的股東可以不經過董事會的同意就進行公司的一些基本變更，但這只是特殊例外情況，而不是公司的正常情形。[16]
美國關于資產并購中股東投票權的立法經驗有如下的借鑒價值：
1.股東的投票權是法定的，區分收購公司與被收購公司的股東，這樣便于確定有法定投票權的股東的范圍；
2.區分常規經營過程中的資產處分與非常規經營過程中的資產處分，這使得已被公司章程肯定和授權的常規經營過程中的資產處分不必再重復獲得股東的批準和同意，這樣既保護了股東權，又防止因股東投票權的重復行使而降低公司的經營效率。
3.發揮股東會和董事會各自的職能，股東會與董事會各司其職，更有利于保護股東的知情權和決策權。
第四節 美國關于資產并購中的資產的界定
在美國，股東有投票權的資產出售是指公司非常規經營過程中對“全部或實質性全部資產”（all or substantially all the assets of a corporation）的出售，如何界定全部和實質性的全部資產是保護股權權益的重要問題之一。對于如何判斷一項資產并購是否構成應由股東投票同意通過的實質性的全部資產出售，美國各州在具體的司法審判中存在一個判例累積的發展過程。下面以美國紐約州和特拉華州以及《商業公司法（示范文本）》的規定為代表介紹如下：
一、美國紐約州公司法的規定和判例
美國紐約州商業公司法第909條（section 909 of the New York Business Corporation Law）要求公司非普通或正常經營過程中的涉及公司全部或實質性的全部資產的處分應由股東投票同意。美國紐約州1910年In re Timmis一案是最早的處理一項資產交易是否構成全部或實質性的全部資產并且需要股東同意的案例之一。該案是依據現行商業公司法的前身《股份公司法》（Stock corporation Law）第十六條的規定判決的，該條規定公司處分財產、權利和特權時應經股東同意。但法院的判決理由卻成為現行紐約成文法中關于如何確定一項交易是否構成對公司全部或實質性的全部資產的處分的規定的依據。在該案中，一家印刷公司出售了其下屬的日歷部門，該資產出售相當于其全部經營的1/13，法院認定該資產處分等于出售了公司的全部或實質性的全部資產。該案用了質的判斷標準來看該交易的性質，即看該交易是否是在公司常規經營過程中進行，進而明顯影響公司的存在。法院維持了下級法院的決定，即該資產出售不是公司常規經營過程中的資產出售，應受成文法關于應由股東同意的規定的約束。
紐約州1955年In re Avard 一案[17],該案也是依據現行商業公司法的前身《股份公司法》判決的，法院認定無需股東同意即可進行資產出售交易。在該案中，一家生產和銷售針織品的公司，關閉了其下屬的一個工廠并且將該工廠一條有潛力盈利的服裝生產線轉讓給了其下屬的另一家工廠。考慮到針織行業的一般情況和該公司的個別情況，法院認定該交易不是對于公司全部或實質性的全部資產的處分，因為解散經營中不盈利的部分的做法對于針織行業來說是長期以來的一種慣例。
近時期的判例是1998年Posner v. Post Rd. Dev. Equity L.L.C.一案中，紐約州上訴庭維持了地方法院關于駁回一股東作為原告主張一資產出售應由股東同意的訴訟請求。法院認為，公司注冊登記證授權公司出售、出租和轉讓不動產，并且該公司在另一宗土地中仍保留有利益，因此該交易不構成公司全部或實質性的全部資產的轉讓。雖然原告評估所轉讓的資產達到公司資產的62%，被告評估所轉讓的資產達到公司資產的90%-93%。在1996年的另一個案件中，上訴庭維持了下級法院關于該資產處分不構成出售公司全部或實質性的全部資產并且是在公司普通的或正常經營過程中所為的資產處分的認定。法院也是考察了公司的注冊登記證，該公司的注冊登記證規定公司注冊的目的是為了購買、擁有、和銷售不動產，就此得出結論，該公司出售不動產不會改變公司的性質，因此公司出售不動產的資產處分不構成應由股東同意的對公司全部或實質性的全部資產的處分行為[18]。
2004年，在Edbar Corp.v.Sementilli一案[19]涉及到這樣一個問題：不動產公司出售唯一的資產是否處于公司正常經營過程之外，是否應受紐約州商業公司法第909條的約束來由公司股東同意？法院依據現行的紐約商業公司法的規定，認為不動產公司出售唯一一塊土地, 從法律上講不在其公司正常經營之列，從實質上講，出售該資產剝奪了公司對該資產進行管理的目的。這一判決區別于此前依據股份公司法第十六條的規定所做出的判決，即認為為不動產交易而組建的公司轉讓唯一的資產無需股東同意的觀點。該判決同樣區別于上述1998年Posner 一案中的認定，在Posner 一案中，法院認定不動產公司出售由其管理的唯一的一塊不動產是公司正常經營過程中的交易，因為該公司還有另外一塊租賃的土地可以繼續管理。
二、美國特拉華州公司法的規定及判例
依據特拉華州普通公司法第271條（Section 271 of the Delaware General Corporation Law）的規定，特拉華州的公司在處分公司“全部或實質性的全部資產”時應征得股東的同意。
在具體案件的審判中，法院對于特拉華州普通公司法第271條的解釋是采用考查資產處分的質和量的性質的原則來決定該資產處分行為是否構成的“全部或實質性全部”的公司資產的處分。1974年發生的特拉華州吉母拜爾一案（Gimbel v. Signal Companies,Inc.）[20]展示了法院如何適用上述“質、量原則”, 在該案中，特拉華州法院審查了西各諾公司（Signal Companies,Inc）出售其下屬的加拿大子公司西各諾石油公司（Signal Oil）給博瑪公司（Burmah Inc.）的交易。該案中，原告向法院提出了針對該資產出售交易的禁止令。該交易中所出售的資產占公司總資產的26%，占公司凈利潤的41%，占公司收入的15%，雖然西各諾公司從石油和天然氣開始發展，在公司存續期間，通過對各種公司的收購，該公司已經擴展至其他工業領域。在計劃向博瑪公司出售該資產的隨后幾年里，西各諾公司從事了其他的資產收購和處分行為并且出售了公司經營的大部分份額。法院經審理認為，西各諾公司（Signal Companies,Inc）出售西各諾石油公司（Signal Oil）不構成對公司全部資產或實質性的全部資產的出售。法院的判斷建立在一種質、量測試的基礎上（Based on a qualitative and quantitative test）。法院認為特拉華州公司法第271條的目的是為了保護公司股東免受可能破壞實現公司注冊目的之途徑的重大變動的影響。二審法院進一步解釋說明：“全部或實質性的全部資產”的規定包括在通過保證公司資產的延續性和投資基礎的方式來保護股東的契約中。吉母拜爾一案（Gimbel v. Signal Companies,Inc.）中，法院審查了以下三個方面：（1）、是否被出售的資產對于公司的運營在數量上是至關重要的（whether the assets being sold were quantitatively vital to the operation of the company）; （2）、是否該資產出售是公司非常規經營過程中的資產出售（the sale was out of the ordinary）; （3）、是否該資產出售實質性地影響了公司的存續和設立公司的目的（the sale substantially effected the existence and purpose of the company）。
1981年，在katz v. Bregman一案[21]中，特拉華州法院認為，出售稅前利潤的53%和銷售凈收入45%的公司資產導致公司經營發生徹底改變的，是一種公司全部資產或實質性的全部資產的出售行為。法院的判斷也是基于上述吉母拜爾案的測試標準，法院認為：在判定一項資產出售行為是否構成公司全部資產或實質性的全部資產的出售時，至關重要的因素不是所出售資產的數量，而是該資產是否是一種非常規的交易。
1996年，在Thorpe v. Cerbco. Inc. 一案中，特拉華州高級法院，在討論資產出售的數量方面，集中詢問了所出售的資產的數量的性質的重要性。在一項關于主張篡奪公司機會的案件中，法院認定那項資產處分行為應依據特拉華州公司法第271條的規定征得公司股東的同意。法院應用吉母拜爾案的測試標準認為，出售公司收入的主要來源的資產且比例為68%的公司資產導致公司根本性轉變的資產出售行為，是公司全部或實質性的全部資產的出售行為。法院在該案中沒有討論各種質量和數量因素在確定判決結論中的分量。
特拉華州衡平法院引用特拉華州公司法第271條的審理的最近發生的公司糾紛案件還有：
1997年，在Winston v. Mandor 一案中，法院強調，在審查一項資產出售行為是否是公司全部或實質性的全部資產的出售時，必須從交易對公司整體的影響方面來看，僅以資產比例來判斷是不必要的。出售公司資產60%的資產出售從比例來說就是充分。
1999年，在In re General Motors Class H S’ holders Litig. 一案中，法院強調，給公司提供資產交易建議的律師在適用質、量測試方法來決定一項交易是否構成公司全部或實質性全部交易時應極為小心。在吉母拜爾案的測試標準需要高度的事實分析并且缺乏明確的數學指標的情況下，法院同意律師函在描述一項交易是否構成全部或實質性全部交易時使用“實質上不確定”（substantially uncertain）這一詞匯。
2002年，在In re Nantucket Associates Ltd. Partnership Unitholders Litigation 一案中，法院在解釋一個有限合伙協議中所用的成文法中的表述時，對于吉母拜爾一案中關于一項交易是否是非公司常規交易的測試因素提出了挑戰。法院認為，認定一項交易是非常規交易對于審理一個案件來說幫助很少。因為在出售公司四分之一生產性資產（a quarter of productive assets of a corporation are sold）的情況下，就很容易達到非常規交易的標準。吉母拜爾一案中確定的其他詢問標準——對于一項資產出售是否影響公司的存續和目的的質評價，以及該資產出售是否在量的方面對于公司經營是至關重要的量的評價，該案的法院認為都是不確定的。回答這些問題需要對交易的重要性進行高度客觀地和極其事實地考慮。
2004年7月29日，特拉華州衡平法院駁回了該州Hollinger International Inc.[22]公司股東的訴訟請求：股東的訴訟請求是主張在未征得股東同意的情況下，公司出售其被喻為是“皇冠上的明珠”的資產----電報集團，是一種出售公司全部或實質性的全部資產的行為，應予以禁止。該案是最近發生的如何確定公司的資產出售行為是否構成全部或實質性的全部資產的出售行為以保護股東根本權利的案例。該案因為涉及法院如何解釋實質性的全部資產而受到廣泛關注。Hollinger International Inc的股東向特拉華州衡平法院起訴，請求法院出具禁止令，以阻止該公司擬出售其資產----電報集團的行為。股東們主張電報集團構成Hollinger International Inc公司實質性的全部資產，董事會沒有征得股東的同意違反了特拉華州公司法第271條的規定，因為電報集團的資產是公司的“皇冠上的明珠”，公司將該資產視為其核心資產。主張以13.27億美元的價格出售電報集團的資產構成Hollinger International Inc公司資產（基于其現市值）約69%的比例。Hollinger International Inc公布的數據顯示電報集團的經營收入是4810萬美元，而Hollinger International Inc的總收入是5700萬美元。
除了主張電報集團的資產不構成Hollinger International Inc公司的實質性的全部資產之外，Hollinger International Inc還主張，原告股東無權請求交易的投票權，因為原告股東不是尋求出售電報集團的單位的股東，這些單位是Hollinger International Inc下屬的英國的兩個非直屬子公司。
2004年7月23日，原告方的代理律師出庭主張，公司沒有考慮公司股東的其他觀點就出售電報集團這樣有價值的資產太草率了，出售電報集團使得Hollinger International Inc只剩“失寵的報紙經營”。
2004年7月29日，特拉華州衡平法院駁回了原告的訴訟請求，法院認為出售的電報集團的資產不構成Hollinger International Inc公司的實質性的全部資產，因為Hollinger International Inc公司還保留有與電報集團規模基本相同的第二個集團----報紙集團（芝加哥集團）和其他資產。法院強調適當的方法是看特拉華州成文法的規定，與公司實質性的全部資產相等同的公正而簡明的術語應該是實質性的一切財產。
為了作出決定，法院適用了吉母拜爾一案的評判框架，強調該框架對于解釋實質性的全部資產有實際意義。法院認定電報集團在數量上對于Hollinger International Inc公司的運營并不是至關重要的。因為Hollinger International Inc公司還擁有相當數量的資產（其中包括盈利能力記錄和利潤增長預期都好的芝加哥集團。在出售電報集團后，Hollinger International Inc公司仍然有經濟活力。電報集團12億美元的出售價格與此前芝加哥集團在一個拍賣過程中所給出的最高報價9億5仟萬美元并未高出很多。考慮到兩個集團的收入和帳面資產價值，這兩個集團大致平等，沒有一個集團的資產在數量上是至關重要的（quantitatively vital）,以至于像吉母拜爾一案顯示的那樣構成公司的全部或實質性的全部資產，沒有這兩個集團中的哪一個集團，Hollinger International Inc公司作為一個盈利實體都將繼續存在。
在考查吉母拜爾一案的評判框架中的質的因素的時候，法院注意詢問了關于出售的資產和未出售的資產的經濟質量的問題。原告律師主張的出售的資產在審美學的觀點上優于未出售的資產并不能滿足質的要求。Hollinger International Inc的股東仍然是一個有盈利資產（包括管理良好的有良好聲譽和大的發行量的小型報紙、在以色列發行的有良好聲譽的報紙和其他有價值的資產）的出版公司的投資者，這一點是重要的，同樣重要的是，電報集團的出售并沒有造成Hollinger International Inc的“心臟”受到打擊。法院認定，依據特拉華州公司法中的表述來解釋出售電報集團的交易行為，可以清晰地得出結論，該交易不是對Hollinger International Inc全部資產或實質上全部資產的出售。
三、美國《商業公司法（示范文本）》的規定
1999年由美國律師協會公司法專業委員會負責修訂的《商業公司法（示范文本）》對于判斷應由股東會表決同意的資產并購（全部或實質性的全部資產的出售）給出了一個量化的判斷標準。其中對于所出售的資產是否構成實質性的全部資產，依據1999年修訂的《商業公司法（示范文本）》§12.02（a）的規定，以資產并購后，被收購資產的公司是否已明顯無繼續經營活動為判斷標準（whether the corporation is left without a “significant continuing business activity”）。如果被收購資產的公司所留存的經營活動至少代表其全部資產的25%并且代表稅前營業所得的25%或者收入的25%，則不構成實質性的全部資產，被收購公司股東無投票或退股權。
1999年作上述修改之前，《商業公司法（示范文本）》§12.02條關于公司非常規經營過程中出售資產是這樣規定的：公司在非常規經營過程中，經公司董事會決定，并且由董事會提交公司股東會批準同意，可以出售、租賃、交換或者其他方式處理公司全部或實質性的全部公司資產（無論是善意的還是惡意的）。或譯成：在非日常及常規商業過程中，依照董事會決議并且提議且獲得股東會批準的條件、條款及對價，公司可出售、租借、交換或以其他方式處理全部或實質上為全部的公司財產（無論是否為善意）；
1999的修改后的§12.02條內容如下：12.01條規定之外的公司非常規過程中的資產出售、租賃、交換或其他方式的資產處理，如果資產處理的結果使得公司無明顯的繼續經營活動，則應征得公司股東的同意。如果公司所留存的經營活動至少代表其最近會計年度結束時的公司全部資產的25%并且繼續營業的稅前營業所得或者收入占當年會計年度營業所得或收入的25%，公司及其子公司合并計算，則應認定公司有明顯的繼續經營活動。
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