[ 臧恩富 ]——(2007-4-29) / 已閱60338次
（3）購(gòu)買、出售、置換入的資產(chǎn)在最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度所產(chǎn)生的主營(yíng)業(yè)務(wù)收入占上市公司最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并報(bào)表主營(yíng)業(yè)務(wù)收入的比例達(dá)50%以上。
上市公司在12個(gè)月內(nèi)連續(xù)對(duì)同一或相關(guān)資產(chǎn)分次購(gòu)買、出售、置換的，以其累計(jì)數(shù)計(jì)算購(gòu)買、出售、置換的數(shù)額。
2．我國(guó)公司法關(guān)于上市公司的股東有投票權(quán)的公司購(gòu)買、出售重大資產(chǎn)的規(guī)定中重大資產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)；
公司法第122條對(duì)上市公司應(yīng)由股東會(huì)表決的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓作出了明確的量的界線，即上市公司在一年內(nèi)購(gòu)買、出售重大資產(chǎn)超過(guò)公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，并經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)。
3．證監(jiān)會(huì)二OO六年新修訂的《上市公司章程指引》中關(guān)于股東有投票權(quán)的資產(chǎn)處分中的資產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)；
證監(jiān)會(huì)二OO六年新修訂的《上市公司章程指引》中規(guī)定：（上市公司）股東大會(huì)有權(quán)審議公司在一年內(nèi)購(gòu)買、出售重大資產(chǎn)超過(guò)公司最近一期經(jīng)審計(jì)總資產(chǎn)30%的事項(xiàng)。[29]
4．美國(guó)紐約州和特拉華州法院關(guān)于公司全部財(cái)產(chǎn)或?qū)嵸|(zhì)性的全部財(cái)產(chǎn)的判例解釋；（詳見第三章的論述）
美國(guó)公司法示范文本（1999年修訂版）中關(guān)于股東有投票權(quán)及退股權(quán)的資產(chǎn)處分中的資產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)。（詳見第三章的論述）
經(jīng)過(guò)分析比較，美國(guó)和我國(guó)上市公司的立法經(jīng)驗(yàn)都將判斷公司主要資產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)加以量化，以便于衡量和操作。即以資產(chǎn)總額（包括總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)）、收入作為依據(jù)，以達(dá)到總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)或收入的一定比例作為判斷資產(chǎn)是否重大或主要的界線。至與比例的高低則各規(guī)定的差別較大，從30%到75%都有，筆者建議界定為以所出售的資產(chǎn)超過(guò)資產(chǎn)總額的50%或其收入超過(guò)總收入的50%作為界線。理由是，我國(guó)公司法規(guī)定：有限責(zé)任公司控股股東是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或出資額的比例雖然不足50%，但依其出資額所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東[30]。既然資產(chǎn)并購(gòu)涉及有限責(zé)任公司經(jīng)營(yíng)控制權(quán)的移轉(zhuǎn)，所以參照控股股東的控股比例確定影響公司經(jīng)營(yíng)權(quán)移轉(zhuǎn)的資產(chǎn)的比例合情合理合法。故確定為50%為宜。對(duì)于超過(guò)50%的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓都應(yīng)由公司股東會(huì)表決通過(guò)才能實(shí)施，除非公司董事會(huì)在進(jìn)行資產(chǎn)處分時(shí)能證明其處分資產(chǎn)的行為是公司章程授權(quán)的符合公司經(jīng)營(yíng)范圍和成立宗旨的常規(guī)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的資產(chǎn)處分；對(duì)于未超過(guò)50%的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，則不構(gòu)成主要資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，無(wú)需股東會(huì)決議通過(guò)即可由公司董事會(huì)決議通過(guò)實(shí)施，以保證股東投票權(quán)啟動(dòng)界線的分明和確定。
第四節(jié) 細(xì)化少數(shù)異議股東的退股權(quán)
一、明確異議股東的范圍和知情權(quán)
公司法第七十五條只規(guī)定了對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以主張退股，應(yīng)增加規(guī)定公司應(yīng)召開股東會(huì)而未召開股東會(huì)、股東未參加會(huì)議或投棄權(quán)票的時(shí)候這三種情形時(shí)是否享有退股權(quán)的規(guī)定。現(xiàn)行公司法第七十五條用的是“投反對(duì)票”的字樣，而公司法第一百三十四條第一款第（四）項(xiàng)用的是“持異議”的字樣，“持異議”的內(nèi)涵和外延都比“投反對(duì)票”的范圍要大。持異議者應(yīng)指未贊成決議的所有情形，即應(yīng)包括出席股東會(huì)議投反對(duì)票，還包括公司應(yīng)召開股東會(huì)而未召開股東會(huì)、股東未參加會(huì)議或投棄權(quán)票的時(shí)候這三種情形。建議將兩個(gè)條款中關(guān)于股東異議的情形統(tǒng)一起來(lái)加以規(guī)定，即：“有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)，否則公司處分資產(chǎn)的行為無(wú)效。公司在召開股東會(huì)議前，應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開十五日前書面通知全體股東，告知股東擬投票決議轉(zhuǎn)讓公司主要財(cái)產(chǎn)的數(shù)量、價(jià)格和受讓方的基本情況等信息，并且在通知中載明投反對(duì)票的異議股東有退股的權(quán)利。未參加會(huì)議或投棄權(quán)票的股東不享有退股權(quán)，除非公司在召開股東會(huì)時(shí)未盡到上述通知義務(wù)。”對(duì)于應(yīng)召開而未召開股東會(huì)而進(jìn)行的資產(chǎn)處分行為，公司股東可依公司法第一百五十條、第一百五十二條、一百五十三條的規(guī)定主張公司行為無(wú)效并請(qǐng)求損害賠償，而不是主張以合理的價(jià)格退股。
二、明確退股款的利息
建議規(guī)定：主張退股的股東應(yīng)于公司股東會(huì)決議通過(guò)之日起20日內(nèi)以書面的形式告知公司其所持有的擬退股的股份的數(shù)量和擬請(qǐng)求的退股價(jià)格，若公司與股東未能在股東會(huì)決議通過(guò)之起60日內(nèi)達(dá)成股權(quán)收購(gòu)協(xié)議，則自決議通過(guò)之日后90日起，公司應(yīng)向退股股東支付合理股價(jià)的法定利息。[31]
三、明確退股合理價(jià)格的估價(jià)原則和方法
參照美國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)，明確退股合理價(jià)格的估價(jià)方法和原則：應(yīng)明確合理價(jià)格的估價(jià)時(shí)間點(diǎn)，即股東會(huì)決議通過(guò)之時(shí)的股價(jià)；明確估價(jià)原則，即對(duì)公司股份價(jià)格進(jìn)行整體的估價(jià)，不考慮少數(shù)異議股東股份的少數(shù)性和非流通性。明確估價(jià)法：股權(quán)的估價(jià)方法有凈資產(chǎn)法、市場(chǎng)價(jià)格法以及預(yù)期盈利能力法三種方式，而三種方式的估價(jià)差異議較大，建議借鑒特拉華州的估價(jià)方法，采用三種估價(jià)方法的加權(quán)平均值的方式確定合理的股價(jià)。
四、確定退股權(quán)的例外情況
建議參照美國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)，增加公司解散的例外及上市交易的例外的規(guī)定：即資產(chǎn)并購(gòu)中，被收購(gòu)公司出售主要財(cái)產(chǎn)、重大財(cái)產(chǎn)、全部財(cái)產(chǎn)或?qū)嵸|(zhì)性的全部財(cái)產(chǎn)，同時(shí)股東會(huì)決議解散公司的，少數(shù)異議股東不享有退股權(quán)。上市公司的股東在資產(chǎn)并購(gòu)中不享有退股權(quán)。非上市的股份有限公司作為出售資產(chǎn)的公司時(shí)，其股東享有退股權(quán)，但若其擁有股東超過(guò)2000人并且股份市值大于2000萬(wàn)元人民幣，則股東不享有退股權(quán)。
五、確定訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)用的負(fù)擔(dān)原則
建議按股東向公司主張退股價(jià)格與公司同意給付的價(jià)格相比較來(lái)決定退股權(quán)之訴的訴訟費(fèi)用應(yīng)由哪一方承擔(dān)，同時(shí)建議借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定公司應(yīng)先行支付給異議股東公司自己認(rèn)為合理的股價(jià)，雙方之間關(guān)于股份合理價(jià)格的爭(zhēng)議不影響異議股東先行獲得公司認(rèn)為合理價(jià)格的股款，然后雙方再就公司同意給付的股款與股東主張的股款之間的差額進(jìn)行訴訟。若異議股東關(guān)于股款差額的主張成立，則訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)用由公司承擔(dān)；若差額的主張不成立，則訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)用由股東承擔(dān)。另外，應(yīng)明確規(guī)定股東退股權(quán)之訴是應(yīng)該合并審理的訴訟，即主張退股的股東有權(quán)以共同原告的身份提起訴訟或參與訴訟，一個(gè)股東提起訴訟后，法院在送達(dá)起訴狀時(shí)應(yīng)公告通知其他異議股東有權(quán)參加到共同訴訟之中來(lái)，以減少訴訟成本，保護(hù)少數(shù)異議股東的合法權(quán)益。
結(jié) 束 語(yǔ)
對(duì)資產(chǎn)并購(gòu)中的股東權(quán)保護(hù)問(wèn)題需要進(jìn)行系統(tǒng)、細(xì)致地研究，有必要借鑒公司法立法先進(jìn)的美國(guó)法律的經(jīng)驗(yàn)。我國(guó)公司法應(yīng)明確界定資產(chǎn)并購(gòu)的概念，賦予被收購(gòu)公司的股東以法定的投票權(quán)和退股權(quán)，對(duì)應(yīng)由股東投票表決方能處分的公司的“主要財(cái)產(chǎn)”進(jìn)行量化的規(guī)定，并對(duì)股東退股權(quán)的規(guī)定進(jìn)行細(xì)化，以保證股東在資產(chǎn)并購(gòu)中的權(quán)利的法定性和可操作性，提高法律保護(hù)股東權(quán)利的公正和效率。
[1] 美國(guó) R.W.漢密爾頓著：《公司法》（第四版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年1月第1版第192頁(yè)。
[2] 美國(guó)戴爾.奧特斯勒（Dale A.Oesterle）著：《兼并和收購(gòu)》（Mergers and Acquisitions），法律出版社2005年11月第1版第65頁(yè)。
[3] 美國(guó) R.W.漢密爾頓著：《公司法》（第四版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年1月第1版第549-550頁(yè)。
[4] 美國(guó)1914年《克萊頓反托拉斯法》（the Clayton Antitrust Act）第七條。
[5]《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第十六條第一款第（二）項(xiàng)。
[6] 美國(guó) 艾倫.R.帕爾米特著:《公司法案例與解析》（第四版）中信出版社2003年7月第1版第596-597頁(yè)。
[7] 美國(guó)史帝文.L.伊曼紐爾著：《公司法》，中信出版社2003年6月第1版第389頁(yè)。
[8] 美國(guó) R.W.漢密爾頓著：《公司法》（第四版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年1月第1版第533頁(yè)。
[9] 劉澄清著：《公司并購(gòu)法律實(shí)務(wù)》，法律出版社，1998年5月第1版第42頁(yè)。
[10]《中華人民共和國(guó)公司法》第七十五條第一款第二項(xiàng)。
[11]《中華人民共和國(guó)公司法》第一百零五條。
[12]《中華人民共和國(guó)公司法》第一百二十二條。
[13]作者：劉俊海 《新公司法應(yīng)確認(rèn)反對(duì)股東股份收買請(qǐng)求權(quán)》，中國(guó)民商法律網(wǎng)www.civillaw.com.cn 商事法學(xué)之學(xué)者論壇
[14] In re Timmis,200 N.Y.177,93 N.E.522 （1910）
[15] 虞政平/編譯：《美國(guó)公司法規(guī)精選》商務(wù)印書館2004年10月第1版第109至110頁(yè)。
[16] 美國(guó) R.W.漢密爾頓著：《公司法》（第四版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年1月第1版第192-193頁(yè)。
[17] In Re Avard 144 N.Y.S.2d204,208（sup.Ct.1955）
[18] Soho Gold,Inc.v.33 Rector St.Ltd.,227 A.D.2d 314,315,642 N.Y.S.2d 684,684（app.div.1996）
[19] Edbar Corp.v.Sementilli，No.16588/02,2004 WL 354212,*2 （sup.Ct.Jan.28,2004）
[20] Gimbel v. Signal Companies,Inc.,316 A.2d 599（Del.Ch.1974）
[21] katz v. Bregman, 431 A.2d 1274,1276 （del.ch.1981）
[22] Hollinger Inc.v.Hollinger Int’l Inc., C.A.No.543-N（Del.Ch.July29,2004）
[23] James Gadsden,《All or Substantially All Asset》, 2004 by West, a Thomson Business
[24] 美R.W.漢密爾頓著《公司法》,中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年1月第1版P550-551
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