[ 張艷 ]——(2007-5-23) / 已閱48802次
“同性戀”一詞是現代概念。據目前所知，這個單詞最早出現在匈牙利作家Karl Maria Kertbeny的一篇文章中。19世紀末，普魯士帝國頒布新憲法，規定從事男性同性性行為的行為者判處一年到四年的監禁。Karl Maria Kertbeny撰文抨擊并抵制該法令，并首次創出單詞“homo***uality”，已用來替代當時廣泛使用的帶有貶義色彩的“雞奸者（pederast）”一詞。單詞“homo***ual”直接翻譯指“同性的”，來源于希臘語前綴“homo-”（表示“相同的”）和拉丁詞根“***”（表示“性”）。后來，gay這個隱諱語開始流行起來，并受到同性戀者的認同，成為稱呼同性戀的一個更得體的一個稱呼。英文單字gay，本意指“感覺快樂的”，“使人高興的”。現在，通常使用gay來指稱男性的同性戀者，而使用lesbian來稱呼女性的同性戀者。其他一些稱呼同性戀的詞語，例如fag、faggot、homo和dyke等，都是具有貶損意義的稱呼同性戀者的代稱。現在所興起的稱呼性少數社區的單詞queer本來也是具有貶損意味的詞語，但是隨著性少數社區內部的使用，這個單詞開始受到性少數社區的認同，但是并不是所有人都接受這個稱呼。
在中國古代，并沒有“同性戀”這個稱呼，而是使用更為隱諱的表達，例如“斷袖”、“龍陽”和“余桃”。“斷袖”是相傳漢哀帝與董賢共寢，董賢壓住了皇帝的袖子，皇帝不忍驚醒他，“斷袖而起”。至于流傳在春秋戰國、漢代時期的等歷史典故更是膾炙人口。史載龍陽君為魏王“拂枕席”，彌子瑕與衛靈公“分桃而食”，后代人于是就以“龍陽”、“余桃”、“斷袖”、“男風”、“香火兄弟”、“龍陽癖”等來暗指同性戀現象。
現代中文口語中，常常使用“同志”來稱呼同性戀者（源自香港）。此外還有粵語吸收的英文單詞gay后的稱謂“基”，用來指代同性戀。但是這個詞語通常具有貶損意味。這種帶有貶損意義的單詞還有例如“玻璃”“兔子”等。
（二）同性戀的成因
關于同性戀的形成原因，生理學、心理學和社會學都做過大量的研究和探索。總觀各種理論，可以將關于同性戀成因的說法歸結為先天說與后天說兩類。先天是指生理因素，如遺傳基因、激素水平、大腦結構的影響等等；后天則指心理因素和社會因素， 如童年環境、青春期經歷以及造成所謂"境遇性同性戀"的環境因素等等。
對于同性戀形成的原因究竟是先天的還是后天的，至今沒有定論。根據1992年美國精神病學調查，在508位應答者中，28%的精神病學家認為同性戀是一種不受環境影響形成的精神不正常病癥； 但是72%的精神病學家則認為，同性戀的產生是因為生理因素造成的，如遺傳、胎兒出世前荷爾蒙的發展，或者是前下丘腦間隙的核及大腦前連合構造差異等等不同的生理因素。波斯菲爾德在《性與文明》一書中指出："在男女青少年性器官發育成熟前，均有強烈的同性戀傾向，當事人不一定能意識到，根據環境的不同，確定進一步的取向。青春期過后，同性戀傾向仍保留在人的性本能中，但在正常環境中，它或被壓抑，或導向其他渠道。"卡倫的《性行為與同性戀》一書在考察了遺傳學、生物學、心理學與社會心理學等諸方面的因素之后，得出如下結論：尚無充分理由說明遺傳是產生同性戀的原因。但是胎兒期的因素，能夠使一個人發生性倒錯，進而形成同性戀傾向[1]。這是對于同性戀先天說的主要觀點。
在同性戀成因的后天說即心理社會成因說中，存在著兩大流派，一是精神分析學派的觀點，一是行為學派的觀點。
精神分析學派對于同性戀成因問題的研究是從弗洛伊德開始的，其核心論點是所謂“異性戀恐怖”說。他認為正是因為對異性的恐懼造成了之后性傾向的改變。童年缺少一個強有力的父親，對于同性戀的形成是有影響的。弗洛伊德是如此解釋俄狄浦斯情結（戀母情結）對同性戀形成的影響的：我們注意到，雙親的健在與還是很重要的。有利于性倒錯的發展。"每一個我們所檢視過的性倒錯者，在他童年的最初歲月里，對女人（通常是母親）都曾有過一段極強烈但短暫的'固置'，其后，他們自己模擬了那個女人，而以自己為性對象。這就是說，他們根本上是自戀的，尋找與自己相似的年輕男人來愛，就有如他們的母親愛他們那樣。精神分析學家畢波的研究也表明，同性戀者的生活環境中，父親對母親常常是唯命是從的，母親十分看不起父親，動輒喝斥。他也得出了類似的結論，即懦弱的父親和專橫的母親是造成同性戀傾向的兩個重要因素，懦弱無能的父親使兒子無法得到一個適當的行為模范，母親鼓勵兒子的女性行為傾向，再加上不愉快的異性性經驗，這些都可能導致同性戀。[1]
同性戀后天形成說中的另一大流派是行為學派。這一學派的理論認為，同性戀行為是受環境的影響而習得的。如果一個人在與異****往中受挫，有過不愉快的經驗，異性戀感情得不到正常的發展，而同時又受到同性的誘導，就會產生同性戀傾向。行為學派特別注重的是伙伴群關系，偶然的機遇，以及特殊的性經歷，如童年時受到同性戀者的誘惑等等事實。
（三）同性戀的歷史和發展狀況
同性戀現象在人類歷史上從來都沒有間斷過，無論是在高度發達的工業社會，還是在茹毛飲血的原始部落；無論是在20世紀90年代的今天，還是在遠古時代。
在許多未開化與半開化的民族中，同性戀是一個彰明昭著的現象；有時它在當地的文化中，甚至占據著優越的地位。在4000年以前，古埃及人把男性之間的性愛行為看作神圣地事情，傳說中認為，霍祿士和塞特這兩位大神有過這種行為。古印度也有類似的情況。根據記載，在古代的美索布達米亞，也有大量同性戀現象存在，并有許多男妓專門為同性戀者服務。在巴比僅供參考的神廟，男妓聚集在特殊的妓院中，由教會實行監督，由主教負責管理。 拉丁美洲三大文明之一的瑪雅文明，記載了青春期的同性戀現象，有專家認為，瑪雅文明屬于喜愛同性戀甚于異性戀的文明。瑪雅的男孩在結婚之前，父母通常會給他安排一個男性玩伴（男奴），以滿足他的需求。瑪雅人還認為，成人之間的同性戀是天性使然，難以改變，因而對同性戀采取了寬容的態度。同性戀歷史中最引人注目的當屬古希臘文明中的情形。在古希臘，成年男子常常同已經渡過青春期但尚未進入成熟期的少年發生熱戀，尤其喜愛12歲到16歲之間的少年。在公元前6世紀到公元前4世紀這200年間，希臘人反同性戀視為"高等教育"的一個分支， 當一個少年接受完傳統的基本教育之后，即被置于一個年長男子的羽翼之下，這成人被稱為"愛者（Lover）"；少年被稱為被愛者（beloved）"。這個成年人通常三十出頭，負責少年的道德與心智發展教育，以仁慈、理解、溫暖及純粹的愛對待少年，唯一的目的是為了培養這少年道德上的完美。在戰爭中，他們并肩作戰；如果少年兒子錯，這成人要替少年受罰。少年長大成人后，或者結婚，或者成為另一個少年的保護人即"愛者"。總之，希臘人認為男性是近乎完美的造物，因而是更加理想的愛情對象，尚未成熟的英俊少年比異性情侶更能燃起他們熾烈的感情之火，他們精力旺盛，朝氣蓬勃，男子漢的氣質正處于含苞待放之時。柏拉圖甚至認為，"神圣之愛"只存在于男人之間，只有男子之間的愛情才是情感的干貴族與騎士形式。 在他的著作中是這樣贊揚男子之間的愛情的："通過對男孩子的夜晚之愛，一個男子在起床之時開始看到美的真諦。"斯特拉頓則說： "12歲的男孩惹人喜愛；但是他長到13歲就變得更美了；14歲時少年的愛之花更加芬芳馥郁； 而15歲更增添不少魅力；16歲則是盡善盡美的年紀。"[1]。在封建時期的日本，僧侶之間的同性戀行為也頗為興盛。而同性戀交易最為嚴重的國家是英國和法國，到1806年，男同性戀和女同性戀即使不是司空見慣，至少已受到容忍，當時巴黎有數百名男妓，其中最有名氣的一們名叫安德烈，其夜度資高達1800法郎，而當時一名技術工人的日薪僅有2至4法郎[2]。而在20世紀初，德國同性戀人數很多，根據赫茲菲爾德的說法，當時柏林有2萬名男妓（一說6000人，一說2000人），因此法國人稱同性戀為"德國病"。
在世界上現存的一些部落文化中，有相當一部分允許同性戀活動。這一現象意義十分重大，它表明，對同性戀的壓制并沒有自然的依據只是文化和時代的產物。根據有關專家研究發現在76個原始部落中，有49個部落把同性戀社為正常行為，三分之二的部落認為青春期同性戀是正常的，可接受的。在亞馬遜河流的庫柏、摩哈維、楚尼以及北美洲的其他一些地方，它以慣常行為的方式存在。在20世紀的世界上，有三分之二的社會認同[3]。
在我國，據考證遠在商代就有"比頑童"、"美男破產（老）、美女破居"之類的說法，更有膾灸人口的"余桃"（春秋）、"斷袖"（漢代）、龍陽君（戰國）、安陵君（戰國）等歷史人物和故事的記載。史載龍陽君為魏王"拂枕席"；彌子瑕與衛靈公"分桃而食"； 漢哀帝下董賢共寢，董賢壓住了皇實的袖子，皇帝不忍驚醒他，"斷袖而起"。后代于是以"龍陽""余桃""斷袖"等語匯暗指同性戀現象。皇室的同性戀行為在我國是屢見不鮮。有皇帝寵幸男寵的，也有后宮嬪妃之間的，當年陳皇后被廢亦是因為“女而男淫”。到了明清兩代，男色更是極盛。當時戲園子里的戲子多為當時顯貴所包養，被稱為小“相公”。清代盛行"私寓"制度，官吏富商蓄養相公成風。這些大戶人家買來眉清目秀的小男孩供主人賞玩，稱"男風"，小孩被稱為"相公"或"象姑"。中國歷史上不少小說中都有對同性戀現象的描寫，如《紅樓夢》、《金瓶梅》、等，更有《品花寶鑒》一書完全是以描寫梨園界的同性戀為主題的。近代我國稱同性戀風氣為"男風"，又稱"南風"因為這一風氣"閩廣兩越尤甚"。
由前引大量事實可以得出如下結論；同性戀現象是在人類社會中普遍存在的一種行為模式，古今中外，概莫能外。
（四）歧視同性戀者的原因
由以上的資料我們也可以看出對于同性戀的歧視并非生來就有的，可是為什么我們現在的社會如此對待這個特殊的群體？根據張宏誠在《同性戀者權利平等保障之憲法基礎》中所說，在西方對同性戀的歧視是源自基督教的教義對同性戀者的原罪化，基督教認為同性性行為是神所鄙棄的，圣經中有一段故事就是講的上帝降下大火焚毀象征同性戀性行為盛行的城市----索多瑪（sodom）（即英文中“同性性行為”之意）以基督教教義在西方文明中占有的重要地位而言，宗教因素無疑是反對甚至歧視同性戀者的關鍵。而在中國，歷史上的資料顯示，我們向來對于這種同性戀行為是漠視的，雖然不提倡，但是沒有強烈的歧視和反對，這也許和歷代皇室好此行為有關。我國對于同性戀的反對應該是從儒家學派的創始開始的，中國人的反對或歧視主要是出于傳宗接代的傳統倫理考慮。認為有悖倫常，是最主要的原因。但是到了現代，容易傳播疾病也是人們厭惡同性戀者的一大原因。其實正常的同性性行為并不比異性性行為容易傳播疾病，根據現在的研究表明，只要采取必要的安全措施，反而更加安全。因為疾病的傳播主要是通過體液，而同性性行為相對比異性性行為體液交換更少。但是正是因為人們對于這種行為的不可接受和不理解，相當多的同性戀者自暴自棄，自甘墮落，放縱自己的生活。這也更加使得人們感覺同性戀者都是濫情之徒，認為他們沒有真正的愛情，只是追求肉體的“變態”的滿足。
（五）我國同性戀者的現狀
在中國這個世界上人口最多的國家，雖然目前官方沒有關于同性戀發生的數據和一般性取向者的對照數字，但學界估測國內同性戀者約有4000萬人[1]。這意味著，我們身邊每一百人中就有兩到三人或更多的人，愿意選擇同性為伴侶。這個龐大的數字背后，是一個不容忽視的群體。
中國衛生部門調查表明，處于性活躍期的中國男性同性戀者，約占性活躍期男性大眾人群的2％至4％，按此估算，中國有500萬至1000萬男性同性戀者。這是中國官方首次向世界公布有關男性同性戀人數的數據。[2]
四、對此兩種同居行為的立法規范的建議
（一）社會的呼聲及國外做法
由以上的資料我們已經可以看到無論是異性戀人未婚同居還是同性戀人同居在我國所占的人口比例都已經是不容我們忽視的少數現象了，社會對于同居立法的呼聲也日益強大[3]。就在不久之前我國著名的民商法專家楊立新教授就在檢察日報上發表了有關這個方面的文章《立法不應該繞開準婚姻關系》，與其之前的文章《確認準婚姻關系的必要性及其一般規則》相映成輝，他的文章主要是針對未婚男女同居的立法探討，他認為現在已經到了必須為未婚同居立法的時候了，他在文章中駁斥了那些認為現在還不到為同居立法的觀點，提出“男女同居形式，包括老年人的同居，不是對現行婚姻制度的沖擊，而是對現行的繁瑣、復雜的婚姻制度尤其是婚姻登記制度的一種改良行為” ，“法律對這種現象不加以規制，更大的問題是無法保護人的合法權益，尤其是不能保護弱者的權利不受侵害” [1]。除此之外，西南政法大學特聘教授吳越也對這個問題提出了見解[2]，他研究了現在情況下同居存在的問題并且引用了西方“生活伙伴”的稱呼，并認為同居權是一個涉及人權的大問題。中國政法大學訴訟法研究中心的張建偉博士也對同性戀者的權益保障十分擔憂[3]，他認為我國在保障同性戀者的權益方面主要的不足是在刑法上的對于同性戀性犯罪的空白。他認為在現在的刑法典體系中缺乏對同性性犯罪的規定，比如****罪的主體沒有規定男性，在我國女性****男性是否成立還在理論爭議期，但是同性****與此不同，在認定上并不存在難以解決的問題。現在之所以沒有把同性性侵犯歸入其中，主要還是觀念的問題和法律的不完善。對于此行為似乎可以為之歸屬的只有“強制猥褻罪”，這個打擊力度顯然是不夠的。這也反映了法律對同性戀群體的至少說是不夠重視。。這些著名學者都注意到了我國現在對于異性未婚同居和同性戀者的權益保障的不足，對于中國法制建設對于這個方面的未來趨勢都做了預測和研究探討，他們都提出了在我國需要通過法律來健全規范現在存在的這兩種情況。
在國外，對于同性伴侶關系的保障也主要是五種類型：地區伴侶關系（美國為例），準同居關系（區別于異性戀之同居），同居關系，公民結合關系，準婚姻關系。丹麥是世界上第一個采納《家庭伴侶法》的國家，繼它之后挪威、瑞典、冰島、芬蘭等國家也相繼允許同性性伴侶向政府登記注冊，以便享有許多類似婚姻的相關權——互相繼承、重大事件的決定權（如手術同意權）、探視權、配偶工作福利、社會福利、移民權等等。在所有國家中，現在荷蘭是走在最前列的，它在2001年所生效的《婚姻法》中把同性也列入了申請的主體對象，真正做到了平等對待。
（二）有關建議
筆者參閱了國外各國對于同居立法的資料，認為在我們中國同居立法保護是必須要提上日程的了，在這里筆者僅僅對有關的一些問題較大的方面作一些建議，希望能夠“拋磚引玉”，對同居立法的早日實現做出一點貢獻。
首先要聲明的是我這里指的同居僅是指以上所研究的異性戀人未婚同居和同性戀人同居。之所以把這兩個問題放在一起，是因為筆者認為在我國還沒有到把同性戀人的關系直接接納到婚姻里的可能，雖然歷史的發展可能會向這個方向，但是考慮到理論還是要聯系到實際現狀，筆者還是認為在現在這個階段，應該先爭取法律對于同性伴侶的認可，而非局限于婚姻的方式。以下，筆者將對未來同居立法的主要問題進行探討。
1、 同居者的內涵和登記問題
筆者建議同居法中的同居主體應包括異性未婚同居和同性同居。這里的同居者是指為了要共同生活的目的而結合在一起的兩個人，不以性別區別對待。法律允許他們向政府登記在冊。相關負責部門應該起草一份可選擇和添加內容的協議，讓前來登記的雙方按照民法中平等自由和誠實信用的原則來約定他們同居生活中的權利義務。這里的同居關系可以說使相當于一種契約關系，只是加入了情感的成分。
2、 同居年齡問題
筆者認為政府允許同居登記的年齡應該比結婚年齡早一些，因為有很多的同居者選擇同居本來就是因為我國的法定結婚年齡實在比較的晚，其他的國家一般都比我國早兩年，有的國家像韓國甚至比我國早好幾年。現在我國的生活水平和教育水平已經提高了很多，公民資質和身體發育方面不會比別的國家的人差，只要同居者不生育，對國家人口方面也不會增加壓力，那允許還不到結婚年齡的但身體和思維方面已經比較成熟的公民選擇同居生活也未嘗不可，筆者認為這反而使緩解社會矛盾的一個好的方法，從人們對婚姻制度的不滿意來講也使一個緩沖。筆者建議，允許同居的年齡應當比允許結婚的年齡早2歲。
3、 關于同居者是否能撫養和收養小孩的問題
孩子問題是個復雜和重要的問題，在我國的現實情況看來選擇同居者一般都是暫時不想要孩子的。我國的異性戀未婚同居者一般的目的是試婚，或者是因為還沒有條件結婚，再有就是老年人只想找個伴安度晚年，還有有些同居主義者，他們對于孩子沒有什么要求。而異性同居者，雖然現在的技術已經可以通過人工受精實現他們（她們）對于孩子的渴望，這個情況在國外也有，但是在我們國家，同性戀群體暫時還沒有提出這個要求，似乎也還沒有這個方面的想法。這也正是因為我們國家對他們的漠視和他們自己對自己的不夠肯定。但是筆者認為，在這樣的情勢下，我們也還是沒有必要對于同性戀者是否可以有孩子來討論的。而且筆者也不贊成允許同居者擁有孩子。因為異性未婚同居本來就是因為不愿意負擔很多的責任才選擇的道路，但是孩子不是可以不負責任的，同居的高分手率會使孩子問題成為社會的大問題，政府的大負擔。而同性戀是否可以照顧好孩子還沒有定論，我認為在現在還不是時候給同性戀者這個權利，當然這也和我國同性戀群體自己的特性有關。總之，同居的關系中應當設定不生育的義務，這個應該是強制的規定。政府應當對同居者進行必要的宣傳教育和有關技術的服務。如果未婚同居者要有孩子，那他們最好的選擇就是結婚，否則他們的孩子將得不到保障。
4、 共有財產和繼承問題
在政府有關部門的備選契約中應該有這個方面的內容。當事人可以自由約定財產方面的所有權利和是否可以繼承對方財產，一般來講財產是各規各有，共同時候的費用分攤則由當事人約定。這里要提到對對方的生活扶持義務。在同居家庭中，也會出現一方在家操持家務，一方在外工作的情況。法律應當在尊重當事人自己選擇的情況和民法的公平原則下保護弱勢相對方。
5、 同居者的身份關系問題
同居關系不應該設定彼此的親屬關系。我們知道，在婚姻制度中，姻親是屬于一種親屬關系的。結婚的雙方親屬都會成為對方的親屬。而在同居中，同居雙方不是配偶，雙方親屬自然也不發生姻親關系。這也就要求同居者不得生育，因為血緣關系不是可以改變的，否則無法規范“近親”結婚，社會倫理就可能會發生混亂了。
6、 同居者的互相忠實義務
對于這個問題爭論也很多，筆者認為法律也應當規定同居的忠實義務。雖然這個很難具體操作，但是就像婚姻法里的規定一樣，它有著法律意義。法律對忠實義務的規定，表明了法律的態度，對于約束同居當事人和維護社會風氣和穩定是有積極意義的。
7、 同居關系的解除
同居者在簽訂同居協議書時即可約定解除同居關系的情況及處理辦法。法律可以規定同居雙方隨時可以解除同居關系。對于同居期間的沒有過錯的同居方遭受的物質和精神的損害，當事人沒有約定的，法律應當根據民法原則來處理。
結 論
雖然歐洲許多國家已經通過立法來保障同居者的權利，但是在我國同居立法畢竟還是個比較前沿的課題。在我國因為同居者這個群體自身的維權和爭權意識不強，呼聲不大，理論界相關的討論也不多，政府因此也不夠重視。但是我們應該可以看到因為沒有法律的規范和保障，同居所引起的各種社會問題已經無法忽視了。筆者相信，隨著各種問題的逐漸顯露和擴大，人們的人權意識的增強，同居問題在將來必然會成為一個理論積探討的熱門話題，政府也必將把同居立法提上日程。筆者希望本文能為加快這一天的到來起到一定的作用，更加希望能夠借此拋磚引玉，引起更多人對同居問題的關注和探討。
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