[ 王春暉 ]——(2007-5-23) / 已閱11138次
信息產業部408號文涉嫌行政性限制競爭
王春暉
2006年10月27日信息產業部給中國移動通信集團公司下發了一份《關于要求中國移動通信集團公司加強經營管理自覺檢查糾正違規經營行為的通知》（信部電函[2006]408號；下稱：408號文），該408號文稱：“近期部接到不少材料，反映你公司存在違規經營問題，你公司對此應高度重視，切實加強管理，自覺檢查糾正違規經營行為。”408號文明確要求，中國移動通信公司不得建設和經營有線接入網、用戶駐地網等相關業務。筆者對此有不同看法，認為408號文涉嫌行政限制競爭，并愿意與電信監管部門和運營商進行商討。
一、408號文的行政法律程序有待商議
408號中的關于“近期部接到不少材料，反映你公司存在違規經營問題”的描述有失嚴謹。作為中央通信監管部門只是接到反映，沒有說明反映情況的當事人是誰，也沒陳述是違反了何種規定（法律、法規還是規章），更沒有進行實地調查和取證就認定是違規經營，并要求進行糾正，有些欠妥。按照信息產業部自己頒發的《通信行政處罰程序規定》第19條的規定，通信主管部門應當對案件進行全面、客觀、公正地調查，收集證據；必要時依照法律、法規和規章的規定，可以進行檢查。我國《行政處罰法》第3條也規定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施。沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。由此可見，電信運營商是否存在違規，應當按照法律、法規和規章的規定進行檢查，沒有違反法律、法規和規章規定的，不能認定是“違規”，退一步講，即使存在違規經營的情形也應該依法按照行政執法程序處理，不能以行政發文的形式代替法律程序。
二、408號文所稱的“用戶駐地網屬固定電信網絡與設施”的認定缺乏有效的依據
408號文件稱，用戶駐地網屬固定電信網絡與設施，要求中國移動集團公司不得經營。對此，筆者也有不同看法。按照信息產業部頒布的《電信業務分類目錄》的規定，我國的基礎電信業務費為兩類，即第一類基礎電信業務和第二類基礎電信業務。其中，“固定通信業務”屬于第一類基礎電信業務，具體包括：固定網本地電話業務、固定網國內長途電話業務、固定網國際長途電話業務、IP電話業務、國際通信設施服務業務。事實上，408號文所稱的“用戶駐地網業務”屬于《電信業務分類目錄》規定的第二類基礎電信業務中的（五）網絡接入業務，主要指以有線或無線方式，利用與公眾網相連的用戶駐地網（CPN）相關網絡設施提供的網絡接入業務。 應該明確，駐地網本身的接入除了以有線的方式外，還可以以無線的方式接入。另外，按照2001年5月10日信息產業部發布的《公用電信網間互聯管理規定》的界定，固定本地電話網、國內長途電話網、國際電話網、IP電話網、陸地蜂窩移動通信網、衛星移動通信網都屬于公用電信網。 也就是講，各基礎電信運營商為大眾提供電信服務而建設的電信網，均可稱為公眾電信網。《電信業務分類目錄》中界定的用戶駐地網服務，所指的利用與公眾網相連的用戶駐地網（CPN）相關網絡設施提供的網絡接入業務，并沒有明確是屬于固定電信網絡與設施提供的服務。很明顯，408號文中所稱的“用戶駐地網屬固定電信網絡與設施”的認定缺乏有效的依據。
特別應當強調的是，按照《物權法》的規定，用戶駐地網屬于小區或商業用房建筑物的附屬設施，其物權屬于業主共有，其接入權當然是業主說了算，任何個人和組織均無權干涉。如果行政機關利用行政權力干預用戶駐地網的接入，是典型的行政限制競爭行為，必須依法加以規制。筆者注意到，2007年1月15日，信息產業部與建設部聯合下發了《關于進一步規范住宅小區及商住樓通信管線及通信設施建設的通知》（以下稱：《兩部委通知》），要求減少不必要的重復建設，維護用戶自由選擇電信業務的權利，保障電信業務平等接入。《兩部委通知》特別規定：“住宅小區及商住樓應同步建設建筑規劃用地紅線內的通信管道和樓內通信暗管、暗線，建設并預留用于安裝通信線路配線設備的集中配線交接間，所需投資一并納入住宅小區建設項目概算，并作為項目配套設施統一移交。” 可見，《兩部委通知》的核心內容有兩個：一是明確禁止電信業務的駐地網壟斷行為，維護用戶的自由選擇權；二是明確了規劃紅線內的通信設施是房產建設項目的配套設施，屬于業主共有。《物權法》第六章專門設置了“業主的建筑物區分所有權”，其中第70條規定：“業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。” 每個運營商都必須認識到，駐地網的建設必須納入住宅小區建設項目概算，并作為項目的配套設施，屬于建筑物的附屬設施，其物權當然屬于業主的共有財產。
至于《電信分類目錄》中描述的：“用戶駐地網業務經營者必須自己組建用戶駐地網，并可以開展駐地網內網絡元素出租或出售業務。”筆者對此也有不同看法，既然用戶駐地網屬于小區及商住樓規劃紅線內的附屬設施，按照《物權法》的第76條的規定，制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規約以及改建、重建建筑物及其附屬設施均由業主共同決定。其中制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規約應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意；改建、重建建筑物及其附屬設施應當經專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業主且占總人數三分之二以上的業主同意。顯然，《電信分類目錄》中“用戶駐地網業務經營者”當然應該是業主；規劃紅線內的用戶駐地網設施屬房產建設項目的配套設施，理所當然地應當由開發商承擔；電信運營商與開發商簽署的駐地網建設合同，其資產不能適用“誰投資、誰受益”的原則，其資產屬于業主共有。所以，用戶駐地網的接入應當由小區業主自主選擇，任何單位和個人均不得采取不正當的手段進行壟斷。在此，筆者建議信息產業部修改《電信分類目錄》第二類基礎電信業務（五）網絡接入業務中有關“用戶駐地網業務經營者必須自己組建用戶駐地網”的描述。
三、408號文稱所稱中國移動“不規范提供終端固定的移動公用電話業務”有失嚴謹
408號文稱：中國移動“不規范提供終端固定的移動公用電話業務”。這一說法有待商討，筆者不僅要問，什么是“不規范的提供終端固定的移動公用電話業務”？那么，規范的終端固定的移動公用電話業務又是如何才能提供？這些又都有什么標準和依據？究竟什么是規范的，什么又是不規范的，作為中央電信監管部門必須加以準確的描述。
四、部分固網運營商利用408號文實施商業詆毀應當引起重視
在408號出臺后，一些固網運營商在用戶駐地小區到處張貼408號文，并向用戶宣稱中國移動不能經營408號文所禁止的內容，有的地區固網運營商還將移動運營商鋪設的光纜截斷（有些光纜已經投入使用）。這些行為不但給中國移動的聲譽造成了一定程度的損害，限制了駐地用戶的選擇權，也限制了電信市場的有效競爭；同時，也違反《反不正當競爭法》，有的行為（如纜截已經投入使用的光纜）已經觸犯《刑法》的有關規定。按照行政法的一般原理，行政行為的發生有兩大類，即依申請發生的行政行為和依職權發生的行政行為。但是，兩者相比較，以職權發生的行政行為往往更容易造成侵權。因此，依職權發生的行政行為必須強調其行為的準確性。 實際上，408號文件不但沒有促進有效競爭，反而已經引發了一些社會負面效益，主要體現在侵蝕了用戶對移動運營商的信任心理，降低了客戶與移動運營商之間的信任感；加大了移動運營商與固定運營商之間的矛盾。同時，也給地方通信行政機關的行政執法增加了難度。
五、監管部門運用行政權力應當注重公平性
筆者注意到，在最新的《電信業務分類目錄》中，中國電信和中國網通經營的“小靈通”無線市話業務既沒有出現在蜂窩移動通信業務的范圍以內，也沒有出現在固定網通信業務的范圍以內，屬于典型的違規經營。但至今沒有看到中央信息產業主管部門和省、自治區、直轄市的通信行政管理部門采取任何行政行為加以禁止和處罰。電信監管機關對不同的電信運營商經營的業務采取差別管制，限制一方經營法律并未禁止的電信業務，而對另幾方違規經營的業務采取默認的行為，有悖于《電信條例》中規定的“破除壟斷、鼓勵競爭、促進發展和公開、公平、公正” 的電信監管原則。筆者認為，電信監管部門依職權發生的行政行為一定要追求行為的準確性和公正性，否側，監管部門就會失去其權威性。
筆者建議，政府有關部門應當盡快研究電信業的全業務經營模式，因為無論是固話市場還是移動電話市場，“雙寡頭”都不利于競爭。而實行全業務經營，不但能避免“雙寡頭”的不足，而且可以推進公平有效的競爭局面的形成。從世界電信業發展趨勢來看，全業務經營已大勢所趨，是電信業公平有效競爭的落腳點，是電信運營商釋放風險的最有效辦法。道理很簡單，電信運營商經營的業務越多、越全面，它所面對的市場規模也就越大，運營風險也就越低。當某一類業務出現衰退時，全業務運營商就可以將其經營重心轉移至其他業務，創造新的利潤增長點，從而保證企業的長期穩定發展。
