[ 姜莉 ]——(2007-5-24) / 已閱11197次
經濟行賄罪應當以謀取不正當利益為要件
姜 莉 徐衛紅
賄賂罪的“謀利”要件一直是刑法理論界爭議較大的問題。在現行刑法未對“謀利”要件作出修改的情況下，筆者認為有必要對行賄罪的“謀利”要件作一分析。1997年《刑法》第389條第1款規定的一般行賄罪必須以“為謀取不正當利益”為要件，緊跟著第2款規定：“在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣，手續費的，以行賄論處”。理論上一般將此種情況的行賄稱之為“經濟行賄”，以區別于一般行賄。由于這一款沒有在罪狀中規定以“謀取不正當利益”為條件，因而理論上對經濟行賄罪是否以“為謀取不正當利益”為必要要件，存在著分歧。
一種觀點認為，經濟行賄是與一般行賄并列的行賄方式。認定經濟行賄，不以“謀取不正當利益”為必要要件，不論行為人謀取的利益是否正當，只要具備給被行賄人以數額較大的財物或者違反國家規定給被行賄人以回扣、手續費其中一行為的，即構成行賄罪。更有論者進一步指出，經濟行賄之所以不以“謀取不正當利益”為要件，是因為在當前，經濟往來中給予國家工作人員以財物或者違反規定給予回扣、手續費的現象十分嚴重，相當普遍，也具有相當隱藏性，刑法為了盡可能減少實踐中的此種現象才專門規定了這種行為為行賄。經濟往來中的行賄，行賄人謀取的經濟利益往往有相關的合同、協議等為依據，要界定是否屬于不正當利益比較困難，為了便于對經濟往來中的行賄犯罪的打擊，所以立法作出如此特別規定。
另一種觀點認為：經濟行賄是特定領域、特殊形式的一種行賄，本身不具備完整的構成要件，必須先符合行賄罪的一般構成要件，再符合特殊規定才構成犯罪，經濟行賄罪必須是以“為謀取不正當利益”為要件。
筆者同意第二種觀點，認為刑法第389條第2款規定的經濟行賄同樣須具備“為謀取不正當利益”為要件。理由是：
第一，從立法技術上分析，有些犯罪由于領域的廣泛性和形式的多樣性，法律除對一般情況作出一般規定外，還對某些特定領域或特殊形式的該種犯罪加以專門的規定。當這種專門規定與一般規定不在同一條文時，法律需對各自不同的特征加以完整的表述(如詐騙罪與各種不同形式的金融詐騙罪、生產銷售偽劣產品罪與生產銷售各種特定的偽劣產品罪就屬此類)；當專門規定與一般規定在同一條文時，為了法律語言的簡潔，往往將某些一般特征省略，而只將其特殊性予以表述，這是立法力求簡練的技術要求。刑法第389條第2款規定是對特殊情形下行賄罪的特別規定，并非一個獨立法條，其本身并不包涵行賄罪的所有構成要件。該款僅對經濟往來中的行賄在客觀方面的特別特征作了表述和強調，省略了行賄罪其他構成要件的表述。
第二，社會危害性的大小決定了犯罪構成要件的寬嚴，經濟行賄較之政府權力運作中的行賄其危害性更小，如果認為經濟行賄反而不須具備“為謀取不正當利益”為要件，則無疑擴大了對經濟往來中行賄的打擊面，導致罪刑不相適應。一般行賄主要發生在公務活動中，如在尋租司法權力、違規申請貸款、干部提拔任用、承包開發工程、違規減免費用、違規審批項目等政治、行政領域的腐敗是更為典型的權錢交易，它發生在政府權力的運作當中，這種行賄危害的是國家機關的正常活動、國家工作人員職務行為的廉潔性，可以說直接危害政權。經濟行賄雖然在現實生活中比較普遍，但一般發生在市場經濟中的企業購銷、承包租賃、聯營等形式的經濟往來中，帶有商業賄賂的性質，是商業領域中的不正當競爭行為，其危害性要明顯小于一般賄賂。如果認為經濟行賄不需要以“謀取不正當利益”作為構成要件，則會造成社會危害性小的行為反而比社會危害性大的行為處理嚴格，邏輯上無法自圓其說，實踐中也會導致經濟行賄與一般行賄處理上的不平衡。所以，謀取不正當利益應作為一切行賄的必要構成要件。
第三，刑法第389條第3款規定：“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄”，這一款是對行賄罪的除外規定，應當理解為是統領前面二款的，是對第1、2款兩款的除外，即無論是一般行賄還是經濟行賄的行賄人，因被勒索而給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。由此表明，經濟行賄與一般行賄一樣，都必須以“為謀取不正當利益”為要件。
第四，經濟行賄須具備“謀取不正當利益”的要件符合司法解釋的精神，最高人民法院、最高人民檢察院聯合制發的《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》第2條：“對于為謀取不正當利益而行賄，構成行賄罪的……”，從這一解釋可以看出，經濟行賄也是以“謀取不正當利益”為要件的。
作者單位：江蘇省通州市公證處 江蘇省通州市人民檢察院
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