[ 范劍虹 ]——(2007-6-1) / 已閱25660次
論企業相對限度解雇的法理
On limits of dismissal of Enterprise
范劍虹
【關鍵詞】企業解雇；勞動關系本質；德國法
解雇是一個單方的需接受或者到達的意思表示，可分正常解雇與特別解雇等等種類。通過這個意思表示，雇主就采取直接地無預告期限的解雇或者采取有預告期限的解雇，以此來終止將來的勞動法律關系。同時，雇主解雇也可理解為是一種處分行為（Verfuegungsgeschaeft）,但是這種處分行為是以在將來不再出現可依據勞動法律關系的給付義務和請求權為條件的。在德國法中其法律基礎可見于民法典第620條第2款,第 622和第 626[3]。這樣一個非獨立的形成權是否是完全自由的，還是受限制的呢？它的合理內涵，也即解雇的限度在哪里？因為它是規范解雇法律問題的基礎，因而有必要作些探討。
1、自由解雇的理據
（1）、社會與經濟功能
企業雇主的解雇是一個必要的法律手段，它是一個法律上保證的強制性的訴求[4]。沒有解雇權等相應法律，勞動合同就不是市場經濟意義上的勞動合同。古典的國民經濟學[5]將生產因素分為勞動（Arbeit）、土地（Boden）和資本（Kapital）。而勞動又往往理解為為了一個經濟目的的體力與智力活動限制[6];，而勞動的體系又往往分為4個方面：1、非自由體系（Das System der Unfreiheit）[7]； 2、個體自由體系（Das System der individuellen Freiheit.）[8]；3.受國家權利機構的體系（Das System der Gebundenheit an die Staatsgewalt）[9]；4. 受團體限制的體系（Das System der korporativen Gebundenheit）[10]。從雇主解雇的角度，解雇是與個體自由體系和受團體限制體系的影響。勞動體系通過對勞動合同以及行業合同[11]的解雇（Kuendigung）變得更為靈活，甚至社會體系的適應性也會更好。在市場經濟體系中，這個功能存在不僅僅需要合同[12]，同樣也需要解雇的作用，以便提高私有化程度和競爭能力,從而創造更多的就業機會。這個理念在美國等一些國家很有支持者。
（2）、自助功能
解雇是形成權（也稱可能權/能權）是僅憑權利人單方的行為就能引起法律關系得產生、變更和消滅的權利[13]。它可以是一個獨立的的形成權，比如：取得權（Aneignungsrecht）和不獨立的形成權。它是往往是一種從已存在的合同中產生的形成權，比如解雇權[14] 、撤銷意思表示，解除（Ruecktritt）等。原則上，合同的任何一方均有形成權。解雇是一種處分，它直接地涉及勞動法律關系的存續。這種法的消滅特征（Dieser rechtsvernichtende Charakter）就是一種自助的功能（Selbsthilfefunktion），這種功能往往明顯地體現在雇員的解雇個案中, 因為權利者可以通過這樣的解雇來實現其愿望[15]。但是有必要明確：是否雇主的解雇與雇員的解雇一樣具有強有力的自助功能[16]。由于保護的原則是源于“人的法律共同體”（"personenrechtlichen Gemeinschaft"）或者“人的相關性”（"Personenbezogenheit"）的認識，以及源于基本法第20條的社會國家的原則, 因而雇主的解雇中的自助功能受到一定的限制，對此本文還需更進一步地論證。然而，在市場經濟中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇員不忠實于合同的約定的情況或者在緊急的企業需求出現時，雇主不能放棄這樣自助工具。
2、限制解雇的理據
（1）、源于勞動關系的法律本質的理據
從勞動法律關系的本質來看，它包含著四種不同的觀點
a 債的特性
勞動關系曾被民法典的立法者理解為一種雙方的債的交換關系（Austauschverhaeltnis），因而它的模式也與此理解相適應。民法典第611條也如第433、535、581和631條那樣來設計的。這些條款又與第320條下的條款在體系上有關聯。如果將勞動合同（Arbeitsvertrag）看作為勞務合同（Dienstvertrag）中的一個種類話[17]，那么作為持續的勞動關系（Dauerschuldverhaeltnis[18]） 就會帶有交換的性質（Austauschcharakter）[19]。因此可以認為，勞動關系是建立在無限制地實現自決權的理念(Idee der Selbstbestimmung) 和建立在自由的基本理念上的, 從而進一步可以認為：私人利益平衡的手段也能夠平衡社會內的緊張關系，進而促進公共利益的發展[20]。這個社會體系的自我調節論題是建立在合約與市場的合成物之上的，而國家僅僅作為一個市場機制框架條件的保證人（Garant der Rahmenbedingungen des Marktmechanismus[21]）。
正因為企業雇主的解雇的充分自由是建立在這個理念上的，因而限制雇主解雇的自由就被視為不必要的。
b 強調屬人法的特性
Heinz Potthoff[22]認為, 雇主的財產上的給付僅是屬人關系的一種形式，應該與此財產絕對分開[23]。Heinz Potthoff更多地將勞動法律關系看作為一種“社會法的組織關系”（ "sozialrechtliches Organisationsverhaeltnis"）[24]。由于作為一種“社會法的組織關系”或者“屬人特征的關系”（“personenrechtliche Verhaeltnis”），它是不能建立在債的交換關系之上的。Potthoff認為這種屬人的關系更多的是與雇員的權利以及雇主的照顧義務（Fuersorgepflicht）有關聯（Korrelat）,因而限制雇主的解雇自由權就是不可避免的了。
c 債務關系與屬人關系并存的特性
Otto v. Gierke 是第一個指出這個事實：在勞務關系中從事勞務的雇員必須將其屬人的一些東西從屬于雇主的意志。因而他將勞務合同視為具有屬人內容的合同（Dienstvertrag mit personenrechtlichem Inhalt），看作為一個“與人相關的法律關系”（"personenbezogenen Rechtsverhaeltnis"），因而這樣的合同需要超越純碎的帶有財產交易性質的債務合同[25]。 Farthmann[26] 認為：勞動關系中的一個決定性的本質特征不僅僅是以財產客體為對象，而且在雇員的角度也應該以人的屬性作為合同關系的對象。在此它表達了雇員的社會保護的法律思想。由于合法限制雇主解雇是符合上述法律思想的一種保護手段，因而解雇限制的觀點是可以有條件地接受的。
d 屬人法的共同體關系的特性
勞動關系的產生同時也產生了雇主與雇員之間的一種關系，那就是雇主有照顧的義務，而雇員有忠實的義務。因勞動合同是一種屬人法的共同體的關系（ein personenrechtliches Gemeinschaftsverhaeltnis），因而勞動合同是一個共建的合約（ein gemeinschaftsbegruendeter Vertrag），這種合約不是買賣合同，而是一個如同公司法上的合約[27]。Nikisch也認同這個觀點, 并且還補充認為：這種勞動關系是每個共同體都具有的體現照顧與忠誠的狀態關系（Statusverhaeltnis）[28]。正因為照顧義務的含義超出了那種僅僅將勞動投入看作為生產資料[29]的投入，因而雇主解雇就有必要受到限制。
e 批判性評價與階段性結論
帶有債的性質的勞動法律關系說的缺陷在于：它沒有顧及到勞動合同關系的持續性，雇員將自己歸屬于企業的特殊性，尤其是沒有顧及到雇員因為與雇主的不平等地位使合同締結自由的原則的功能無法發揮它的應有的作用。Otto v. Gierke 指出了立法者對這個社會問題的錯誤視角，并將這個錯誤歸咎于民法典起草者的單一的羅馬法式的定位[30]。因此完全自由的企業雇主的解雇不能被接受。
將勞動關系定位在人的法律關系，甚至將其視為親屬法和官員法的看法的愿望是從人的尊嚴出發，它是積極的，但是這樣的歸屬和法規目前沒有可能得到支持[31]。這樣的人的法律如需進入私法性的勞動關系，就需要對憲法的價值標準進行深入的研究。Wolf[32] und Wiedermann[33] 拒絕這樣的論點。Wolf認為：合同的客體不是物和人，而總是一種由人作出的給付。完全從人的尊嚴出發進行推理的論點，事實上不能在所有的法律關系中成立。遺憾的是，“人的尊嚴不可侵犯”還不能對所有的市場經濟中的法律關系發生作用[34]。在一個這樣的勞動關系的屬人法的法規與法律原則還沒有存在的情況下，一個假設的決定在法律適用上是沒有太大意義的。反之熱換姑揮姓庋氖羧朔ǎ敲炊怨橢鶻夤偷南拗憑褪怯嘞碌囊恢盅≡瘛?br>
雖然屬人法的共同體的觀點對于促使人們傾向于共同體的想法很有意義，但是它不能夠證明他的對手的“劃分理論”（Eingliederungstheorie）是錯的。同時將這種勞動關系看作為一種共同體的關系在具體的實證上還不能成立，因為它既不符合民法典第741條下的共有關系的構成要件，也不符合民法典第705條下的合伙的構成要件[35]。因此，勞動關系相應的是一種持續的帶有屬人特征的法律關系，它往往需顧及到照顧與忠誠的義務，因而雇主解雇的限制必要性是不可避免的了。
從勞動關系的法律本質可以得出以下結論：如果誰基本上是由別人決定應該做什么的，那么他就持續地將其經濟獨立的價值交給了雇主[36]，并在雇主的規范下建立起生存的基礎[37]。同時還須迎合雇主經濟上進一步的行動范圍（Aktionsradius des Arbeitgebers）[38]。因此，雇主的保護顯示了一種支配勞動力的等價（Aequibalenz fuer die Verfuegung der Arbeitskraft）[39]。因而，雇主解雇限制的需求不但來自于屬人的共同體（"personenrechtlichen Gemeinschaft"）思想，也來自于屬人的特征（"Personenbezogenheit"）。
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