[ 劉躍挺 ]——(2007-6-23) / 已閱13412次
犯罪過失概念的法系比較
-----基于深化中國大陸刑法與香港刑法過失概念研究的目的
劉躍挺(710063，西安市西北政法大學153信箱)
真正刑法學意義上犯罪過失概念，其出現的時間較晚。但在立法上,零星出現的歷史，可以追溯到公元前11世紀的古希伯來刑法，在《摩西律法》中規定，“但誤殺人的，無論什么時候，若出了逃城的境外，報血仇的在逃城外遇見他，將他殺了，報血仇的就沒有流血之罪。因為誤殺人的該住在逃城里，等到大祭祀死了”，從中可以得知，對過失殺人者的處罰。而有關犯罪過失的概念,直至中世紀后期才產生于意大利注釋法學中。對西方近代過失犯罪的刑事立法影響最深的,還是近代啟蒙思想家的有關論述和思想。新興資產階級啟蒙思想家,對司實行罪刑擅斷和濫罰無辜進行了猛烈的抨擊,提出了“無罪過者無責任”的口號。意大利刑事古典學派的代表人物貝卡利亞,關于重視主觀罪過,避免客觀歸罪的思想;德國刑法學家費爾巴哈,關于將過失作為行為有責性要素,主張無責任則無刑罰的思想,對近代西方國家過失犯罪立法產生了直接的指導作用,并成為大陸法系國家過失犯罪刑事立法的理論基礎。
一、大陸法系的過失犯罪概念
大陸法系犯罪過失是對應于犯罪故意而存在的概念,但這并不是說犯罪過失的概念只是從屬于犯罪故意概念而存在。然而,不可否認,犯罪過失的概念逐漸走向成熟,則是與犯罪故意的研究有著最直接、最密切的聯系。對犯罪過失的認識過程,是在相對于犯罪故意的認識過程中產生的。我國學者,通常依照刑法史上對犯罪過失認識的發展進程,將理論上對犯罪過失本質的認識歸納為三種學說,即:無認識說、不注意說以及避免結果說。
（一）無認識說,是反映古代刑法制度發展過程中,人類對事物早期樸素、直觀觀察、思考的思維方式及刑法思想。西方羅馬法時期,認為“過失犯之處罰,在于行為人疏忽未認識行為之違法性,或由于行為人之錯誤,致未認識其行為之結果,凡此均可因有所需要之注意而得以避免。” 大陸法系國家,十二世紀后,在侵權責任的主觀要素上,由于深受羅馬法的影響,將刑事責任的主觀要素也分為故意、過失兩種,但對于兩者的界限,最初也就是以對事實有無認識來區別的。凡是行為人明知行為將損害他人利益而為之,即為故意；對應加以注意的事情,怠于注意而為之,則為過失。正是從這種與故意區別中,可以說無認識說是從對犯罪故意的認識說中派生出來的。這種過失的認識的學說直到中世紀還有著廣泛的影響。例如當時的日爾曼法,“也和其他許多國家早期法律一樣,在犯罪和民事侵權行為之間沒有明顯的界限。”
（二）不注意說,是學者們在檢討無認識說缺陷后提出的關于過失本質的學說。其核心在于,認為犯罪過失是因行為人由于不注意而欠缺對犯罪事實(以及違法性)的認識,以致發生結果。此說將違反注意義務中要求對危害結果發生的預見置于過失的核心,即認為沒有注意,是過失成立的根本原因。不注意說,目前在刑法理論上仍是一種有相當影響的學說。不注意說又可分為兩種見解:一是只強調對危害結果沒有認識。例如,木村龜二認為：“過失是雖對犯罪事實沒有認識,但對該事實應該認識并且有認識的可能的場合,即由于不注意對犯罪事實沒有認識。”二是強調對違法性以及犯罪事實二種因素欠缺認識。例如,小野清一郎認為：“所謂過失,乃指欠缺犯罪事實之認識及容認以及違法之認識；同時,如行為者加以相當的注意，或可由于認識構成犯罪事實,并意識行為之違法性,而不為其行為之情形而言。”
在英美刑法中,也有學者持不注意說的觀點。例如，奧斯汀、克拉克分別在1875年和1880年分析了過失的基本含義,認為：(1)犯人雖知道有害結果發生的可能性,卻由于不充分注意并對結果否定的場合;(2)對有害結果的發生應當認識卻沒有認識,實施行為則必然發生此種結果的場合;(3)對有害結果的發生應當認識卻欠缺認識,為此而懈怠應當實施的行為的場合,均為過失。
在上述見解中,無論是否主張過失同時欠缺違法性認識,都是將未認識事實視為成立過失的核心,而所謂對事實沒有認識則是因為不注意。對事實沒有認識,也并非對一切事實沒認識,因一部分事實可能知而不知, 以致對全部事實沒有認識的,也屬于沒有認識。 當然,在解釋論上,不注意說認為過失是包括有認識過失和無認識過失兩種形式的。不注意說,從揭示過失的原因上說,較無認識說有可取之處,但同時,也存在不完善之處。一是僅僅注意了過失的認識因素,忽視與意志因素的有機聯系,易將放任結果發生的間接故意包括在過失之中；二是將未認識違法性作為過失的內容,與自信過失的情況也不完全符合。因為在自信過失中完全可以存在對違法性有認識的情況。
（三）避免結果說,認為過失是違反預見結果的注意義務或結果避免義務,導致結果發生的情況。避免結果說將過失的核心置于違反避免結果發生的注意義務上。例如,德國學者貝林格認為：“所謂過失,是行為者在意思決定過程中,對法秩序所要求必須履行的‘認識到結果的發生是由于自己的違法行為而必須阻止自己實行違法行為義務’的懈怠,沒有形成應當阻止危害結果發生的行為意思。”
二、英美法系刑法中犯罪過失的概念
在早期普通法中，故意殺人與過失殺人并無任何區別，即使是過失殺人構成犯罪，也是不論殺人行為的本質如何。這實質是原于英國早期所采用的嚴格責任。
在現在的英國刑法中,過失犯罪不是典型犯罪,而是一種例外,因此在英國刑法中過失犯罪為數甚少。傳統的英國刑法學認為,犯罪之罪過要求行為人有注意之思想狀態,因此故意與冒失屬于犯罪主觀要件,而過失從其定義可以看出是純客觀上不符合普通理性之人的行為標準,因無需行為人對于具體危險注意,不認為是犯罪的罪過形式 。在現代英國刑法學中,犯罪過失概念較為混亂,定義各異,概括起來大致分為兩大類,即客觀主義的行為標準說與主觀主義的注意義務說。
(一)客觀主義的行為標準說認為，如果一個人的行為不符合人們對一個平常而理性的人在同等情況下所期望作出的行為標準,那么他就具有過失。該觀點僅將過失理解為不符合標準的行為,或行為的不合理性或不合標準性。從這一觀點看,過失屬于客觀范疇。A P Sinester認為,過失的本質不在于對注意義務的違反,注意與否并不是過失的本質要素,行為人對于危害結果發生之危險預見與否并不重要,重要的是行為人行為的不合理性,是行為人的行為不符合我們對一個理性的人在同等情況下所期望作出的行為標準。
客觀主義的行為標準說認為,犯罪過失是客觀行為而不屬于主觀罪過的理由有三：首先,將空白的思想描述為一種思想狀態在語義上是不通的,除非它可以被算作為一種漠不關心的態度,但漠不關心的態度就會成為無意識地冒不合理之險。其次,即使行為人預見到其行為結果(即不具有空白思想狀態),也可以構成過失。不過這樣的行為人可能有時也會構成冒失,所以認識不是關鍵,關鍵在于他的行為是否達到一個理性的人的行為標準,達不到一個理性的人的行為標準,那他就具有過失。最后,英國法長期以來就一直認為過失分為兩個級別,即簡單過失和嚴重過失。如果過失是一種空白思想,那么怎樣可能對空白進行分級呢?因此,多數英國學者認為,最好不要將過失看作是犯罪的罪過形式的一種,而是看作標示非難可能性的獨立因素。這一觀點的代表人物是Glanville Williams,他認為過失的標準是客觀的,“至少在某種程度上,過失的‘客觀’裁斷是必要的”，“缺乏技能就是過失”這一拉丁格言,與普通小心標準之適用并不矛盾。因此Williams也列舉了三條理由:第一,過失從定義上就不是一種思想狀態,將一種非主觀狀態的東西描述為思想,在語言學上是會引起反感的。第二,罪過是普通法犯罪的一般要件,而過失則通常不足以構成。換言之,過失并非那種能打上普通犯罪烙印的罪過形態,這是因為處罰無思想狀態的根據,不如處罰有預見狀態的根據那樣強有力。第三,如果過失被承認為一種罪過形式,那么其結果就會是法官就有可能擴大以這種方式實施的犯罪數量。這將會是“概念法學”最不情愿的結果,因為除非經過政策和正義方面的充分考慮,否則過失犯罪是不應該創制的。最后Williams斥責道:“說無思想狀態是一種思想狀態,就是語言的濫用。當然,沒有考慮危險,只要一個理性的人會考慮到,那就是法律上的過錯,但這也不能使沒有考慮危險成其為一種思想狀態……” 這種過失的非罪過形態說基本上體現了客觀過失論的觀點。
英國刑法學關于犯罪過失的行為標準說, 接近大陸刑法學中的新過失論。新過失論“設定一定的‘標準行為’，從標準行為脫離,認為是過失的實體。” 不過,不同的是英國刑法學中的行為標準說不涉及注意義務問題,而大陸刑法學中的新過失論則是將注意義務擴充, 以含蓋結果回避義務, 如新過失論認為“注意義務能夠理解為一般的認識、預見義務, 不過,過失犯中最重要的是沒有回避該結果, 沒有采取為回避結果的手段。” 也就是說,根據新過失論的觀點,注意義務包含結果預見義務和結果回避義務。結果預見義務屬于主觀義務,而結果回避義務則屬于客觀義務。目前,新過失論的觀點代表了現行大陸刑法學理論通說的觀點。
(二)主觀主義的注意義務說，英國刑法學中另一種過失概念理論是主觀主義的注意義務說。該說認為,過失是指主觀上無注意,即違反注意義務,沒有預見他應該預見的危害結果。從這一觀點看,過失屬于主觀范疇。Hall認為:“過失的含義是無注意,即被告完全沒有認識到其行為的危險性,盡管其行為不合理地增添了危害發生的危險性。” Williams認為,過失是“有義務遵守而沒有遵守注意準則”。
主觀主義的注意義務說認為,在過失是一種思想狀態這一基礎上,過失通常被列為罪過形式的一種:它所表明的是沒有考慮到行為的結果,即無注意。沒有考慮是指一種思想狀態,盡管是一種空白的思想狀態。持該觀點的代表人物有澳大利亞的Peter Brett教授,其盡管并不認為過失是一種空白的思想狀態,但卻認為過失是一種思想狀態。Peter Brett在其《罪過研究》一書中指出,有兩個客觀事實我們不能不顧,第一是行為人因粗心造成危害的,會有罪過感;第二是刑罰的威嚇可以威懾人們不再粗心行事。常識告訴我們,只要交通警察出現在路上,駕駛人員就會十分小心,駕車的小心程度就會明顯提高。如果粗心之人對于他所行之事具有“空白思想”的理論成立,那么這種情況就難以理解。Peter Brett還引用Ryle的《思想概念》一書中的哲學觀點,認為如果我們說一個人粗心,那我們是說他不專心他所做之事。而專心無論在那個方面都可能有程度上的差別。駕駛人員開車可以非常小心、適當小心、稍微小心,而學生學習可以努力或不大努力。說某人做事的小心程度,就是說他處在一種警覺的思想狀態,這種警覺狀態不僅是針對他正在做的事,而且還針對他可能應該做的其他事。說司機小心駕車,并不需要他腦子里想著有頭驢可能會從街邊竄出。對于這種突發事件可以警覺但無須預期。實際上他也可以有預期而無警覺。警覺有程度上的差別,那么無警覺亦有程度差別。因此嚴重過失一說是成立的,從法律上將這種粗心形態區別于“純粹無注意”也是可能的。在所有過失犯罪的案件中,我們認為行為人并不專心于他所做的事,盡管他具有對當時情形作出適當反應的能力,但由于他當時沒有作出反應的警覺,所以沒有作出適當反應。簡言之, Peter Brett的觀點可以歸結為兩點,一是過失是指處于無警覺的思想狀態,二是無警覺性的程度差別不難區分。總之,在Peter Brett看來,過失是一種思想狀態,所以屬于犯罪的罪過形式。這種過失的罪過形態說基本上是主觀過失論的觀點。
英國刑法學關于犯罪過失的注意義務說,基本上相當于大陸刑法學中的舊過失論。舊過失論對過失本質以及歸責根據的認識,用一句話來概括,就是指由于不注意,即缺乏意識的集中與緊張,在心不在焉的心理狀態下,對于可能預見的結果沒能預見,由此產生漫不經心的危害而應負過失的責任。舊過失論建立在如下體系,即行為人主觀上違反了預見危害結果的注意義務,過失為責任要素或形式,純屬主觀范疇。作為過失核心的所謂違反結果預見義務就是注意義務的內容。簡言之,過失的本質在于對注意義務的違反,而注意義務僅以“結果預見義務為內容”。另外,在英國刑法學中犯罪過失概念的發展過程,與大陸刑法學相反,即大陸刑法學中先有作為主觀過失論的舊過失論,后有作為客觀過失論的新過失論,而英國刑法學中則先有作為客觀過失論的行為標準說,而后有作為主觀過失論的注意義務說。
綜上所述，過失犯罪的概念，在大陸法系與英美法系發展的歷史軌跡中，各具特色。其間雖存在諸多迥異，但經過必要的比較研究之后，我們就會更加的了解與掌握有關過失犯罪的概念與特征。因此，筆者認為，這種比較研究的方法是十分必要且意義重大。
