[ 劉躍挺 ]——(2007-6-23) / 已閱14409次
論犯罪預備之若干基礎問題
劉躍挺(710063，西安市西北政法大學153號信箱，wonderf21cn@163.com)
犯罪預備，作為故意犯罪過程中的一種犯罪停止形態，是指行為人準備實行犯罪但由于其意志之外的原因而未能著手實行的結局。蘊含著可能危害社會的危害性，受到刑法的否定評價。基于犯罪預備在性質與特征上存在著明顯的獨特性，以及為了更加明確地辨析與犯罪階段等若干概念的聯系與區別，筆者認為有必要認真探討一下有關預備犯的幾個基礎問題，有助于更好了解掌握犯罪預備的本質。下面將從犯罪預備的性質、特征、與犯意表示和實行行為關系的方面加以論述預備犯。最后探討一些有關共犯與預備犯的聯系與區別。
一、犯罪預備性質
故意犯罪停止形態是指故意犯罪在其產生、發展和完成犯罪的過程及階段中，因主客觀原因而停止下來的各種結局狀態。簡而言之，犯罪預備是一種犯罪停止形態。所以，它與故意犯罪過程及階級有關密切的聯系與明顯的區別。
故意犯罪過程指故意犯罪產生、發展與形成所經過的順序與階段的總和與整體，它是故意犯罪運動、發展和變化的連續性在時間和空間上的表現，這是一種通說，也是一種狹義的觀點。而有的學者從廣義上認為，故意犯罪過程是指故意犯罪從行為人萌生犯罪動機形成犯罪決意，進而為之準備，著手犯罪實施直至完成犯罪的全過程，是故意犯罪產生到完成所經過的順序和階段的整體。相比之處，狹義的故意犯罪過程，就是故意犯罪的行為過程，這一過程表現為犯罪預備和實行兩個行為階段。廣義的概念是把故意犯罪的行為過程擴展為故意犯罪的發展過程，是著眼于故意犯罪過程在整個刑法中的意義，并不局限于研究犯罪的預備、未遂和中止等問題，雖然其范圍不失寬泛，并且就其中的犯意表示而言，又沒有獨立的刑法意義。但是，從故意犯罪過程的認識角度出發，而不只是將其中某一部分作人為的限定劃分（相對于狹義說而言），采用廣義說可以更好地研究故意犯罪，尤其是研究預備犯的問題，諸如預備犯的時空限定，與犯罪階段的區別的問題。本文采用廣義說，是為了下文可以從理論上和實踐上正確認識與辨析犯罪預備。
故意犯罪階段指故意犯罪發展過程中因主客觀具體內容有所不同而劃分的段落。這些具有不同特征的階段處于故意犯罪發展的總過程中，呈現出前后相互連接，此伏彼起的遞進和發展變化關系。而犯罪停止形態是故意犯罪過程不再發展而固定下來的相對靜止的不同結局，它們之間是彼此獨立存在且不相互轉化的狀態。這些形態又正是在故意犯罪過程和階段中產生的，各種犯罪形態的產生及其界定，依賴于犯罪過程和階段的存在及其不同的發展程度，并且在刑法意義上，犯罪預備、中止、未遂、既遂分別都具有犯罪的三大特征（即嚴重的社會危害性，違反刑法性和應受懲罰性），因此，它們都具有刑法上的非難性。綜上所述，這三大概括互相之間既存在區別，又存在著密切的聯系。綜上所述，犯罪預備作為犯罪形態類型之一，其本質是一種相對靜止且存在于故意犯罪發展過程中，行為人在主觀上和客觀上具有刑法意義的不可逆性的停止狀態。
二、犯罪預備的特征
明確犯罪預備性質，目的是為其在刑法上定位，使其與犯罪階段等一些易混淆概念相區別開來。但是若想進一步把犯罪預備與犯罪未遂、中止和既遂區別開，尚需分析其固有的特征，揭示其構成犯罪的意義。馬克昌教授認為犯罪預備的特征是：（1）必須是出于實現某種犯罪的目的；（2）實施了為完成犯罪創造條件的準備行為；（3）未至于著手實行犯罪；（4）未至于著手實行犯罪是由于認為人意志以外的原因。而有的學者認為，應當分為兩大層次說明犯罪預備的特征：（1）行為人在客觀上已開始實施犯罪的預備行為，但尚未著手犯罪的實行行為；（2）在主觀上行為人有進行犯罪預備活動的意圖和目的，但結果卻最終違背了行為人的主觀意志。基于上述兩種觀點，我認為了解事物的特征不但要從主客觀相結合的角度去認識該事物本身的固有內涵與結構，而且還應該從反映該事物與其他相關事物聯系區別的角度去把握其屬性。所以我認為犯罪預備的特征為三個方面：（1）在理論上犯罪預備在主觀上是為了便利犯罪，具有目的上的便利犯罪性。對于預備犯主觀特征，有的學者認為“為了實行犯罪”，有的學者認為“為了著手實行犯罪”。而在實務中，有些情形不能超過兩者的范圍，例如有些人（方面共犯）會為了他人的預備活力而進行預備行為，有些人為了完成犯罪后便于逃跑而進行預備活動等等。這樣預備犯罪主觀上的目的具有多樣性，但是無論怎么，都可以包涵于一句話中，那就是“為了便利犯罪”。強調這一點，可以使犯罪預備與處于犯罪實行階段的犯罪未遂和犯罪既遂形態區別開，也可以使其與尚處于意思形成階段的犯意表示。以及“缺乏便利犯罪認識和目的”客觀幫助行為區分開。（2）犯罪預備在行為上表現為已經開始進行犯罪的準備行為而尚未到達著手實行，具有行為的預備實行性。所謂預備實行性在此有兩層含義。第一是說犯罪預備形態只能存在于開始犯罪的準備到著手犯罪的實行這一特定場合，即著手犯罪實行以前的預備階段；第二是說犯罪預備形態的核心內容只能是犯罪預備行為，即著手犯罪實行以前的準備行為�；谶@兩點，給犯罪預備限定了空間范圍與時間范圍，共同構成其客觀特征。由此，從故意犯罪的縱向上，使犯罪預備行為、犯意表示和犯罪實行行為區別開；從橫向上，使犯罪預備形態與預備階段和預備行為劃清界限。（3）犯罪預備在狀態上，是預備行為由于行為人意志以外的原因致使其在著手實行以前停止下來，具有結局的違背意志性，即這種結局是由于行為人意志之外的原因所致。哲學上“意志以外”是指相對于主體而存在的客觀實在，這種客觀存在是非主體意志所能控制和改變的，即過去常說的“不以人的意志為轉移”�；谶@一點，我們才能從“質”與“量”上正確地看待“意志之外”的原因。從“質”的角度看，犯罪分子“意志之外的原因”應該是阻礙其實行和完成犯罪的意志與活動的因素，大致可以分為三類：（1）犯罪人本人以外的原因，包括被害人、第三者、自然力、物質障礙、環境時機等方面對完成犯罪具有不利影響的因素；（2）行為人自身方面對完成犯罪有不利影響的因素，如其能力、力量、身體狀況、常識、技巧等缺乏或不佳的情況；（3）行為人主觀上對犯罪對象情況，犯罪工具性能以及犯罪結果是否發生或必然發生等的錯誤認識。從“量”的角度看，則要求行為人必須達到足以阻止犯罪意志和犯罪活動完成的程度。
綜上所述，作為一種犯罪停止形態，犯罪預備在主觀上是一種預備犯罪的故意，這種主觀內容不同于犯罪未遂與既遂，表現為明知自己的行為在為犯罪創造便利條件而決意為之，具有很強的便利犯罪的目的性；在客觀上是一種處于著手實行之前的準備行為，在自身結局所處狀態上，是因為行為人意志以外的原因即結局的違背意志性。這種目的、行為與結局狀態的三個特征，不僅使預備與未遂、既遂和中止相區別開，而且也使我們更加符合邏輯性、更加清楚和全面地認識犯罪預備。
三、犯罪預備在主觀和客觀方面的認定
（一）犯罪預備與犯意表示
犯意表示，理論上較為一致地看法，認為它是指某種犯罪的意思通過一定方式表現出來。其中“意思”指一種“想法”或者“愿望”。“犯意”即犯罪的意思就是說犯罪行為人對于犯罪的“想法”或者“愿望”，代表著一種犯罪的“趨勢”或者“傾向”，也就是通常意義上的“念頭”。在這里，我認為有必要強調一下“意志”的內涵，意志是人們根據一定的立志、觀點、信念，自覺地確立目的并使用各種方法，采取行為的心理活動。以“意思”與“意志”相比較可以看出，犯意尚未發展到非實施犯罪不可的堅定程度與形成犯罪意志的“決意”有所區別。綜上所述，我們很容易就得出犯意表示就是犯罪意思的流露，尚未發展到以危害行為去實施某種犯罪的地步。它可以憑借口頭（指通過言語將內心的犯罪表達出來），通過書面文字方式（指用文學或圖畫等表達犯罪的意圖），以及“象征性的行為方式”（指能達到犯罪意思的身體舉動來表示犯罪意圖，如眼神、表情或手勢等）。這幾種形式無論是其具體表現方式如何，都必須具有被人感知的屬性。否則，僅存在于人的頭腦中的秘而不宣的違法犯罪想法，只能是一種思想。這就是說，“犯意表示”是上述犯罪意思與外在表現方式的主客觀統一體。
對于正確認定“犯罪表示”還需要注意以下兩個問題：（1）犯意表示必須是犯意人真實犯罪意圖的反映。這種情況是一針對在實踐中，有許多場合是行為人出于某種心理需要而氣話或者逞能話，以抒發或者滿足內心感受，其實并無犯罪意圖。這一點，正如姜偉教授所說：“犯意表示的內容是犯罪意圖，非犯罪意圖不是犯意表示，虛假的犯罪意圖也不是犯意表示�！保�2）犯罪表示的本質是思想、言論這是行為的問題。這個問題就是在對照刑法明文規定的一些反對現有政權的宣傳煽動犯罪，侮辱誹謗罪和教唆罪的情況下，犯意表示如何認定的問題。其實犯罪表示與上述四類犯罪在客觀表現上雖相似但卻有著本質區別的。首先，在本質上犯意表示不再是存在于內心的犯罪想法，而表現為一定的言論、舉動等一系列的人的客觀行為，但是這不能得出犯意表示就等于諸如以上的犯罪行為的合乎邏輯的結論。因為犯意表示雖是犯罪意思的外露，但根據主觀決定客觀，客觀是主觀的反映這樣的辯證唯物主義原理，它僅僅是某種犯罪意圖的外在表現。其次，馬克思主義原理告訴我們，單純的思想活動不會改變或影響客觀世界。言論即使是一種行為，作為某種思想的流露，也不一定會改變或影響世界，因此言論與其他身體行為并不相同，正如說“說”和“做”的差別一樣。言論若想上升為純正犯罪行為則完全取決于它所表述的內容和方式，即看其說什么和怎樣說。因此，從犯意表示到犯罪行為之間無論多么接近，都存在著距離，都存在著發展過程。這樣就回答了上述四種犯罪行為即使是言論，但其言論行為超過了犯意表示的范疇，本身就具有很強犯罪意志與突出的犯罪危害行為，本質上不是犯意表示。
犯罪預備與犯意表示的區別與聯系。兩者都是故意犯罪過程中在著手實行犯罪以前所表現出來的一種狀態，主觀上都具有一定的犯罪意思（這里的“意思”因為只是一種“想法”，且形成“犯罪意圖”的一個階段），客觀上這種意思都有一定程度的表現，都沒有造成危害社會的實際后果。但兩者畢竟是有區別的。我認為可以從四個方面來認識這種區別：（1）主觀內容不同。犯意表示雖然是犯罪意思的反映，但僅僅是單純意思的外露，尚未達到非用犯罪行為去不可的進步。而犯罪預備行為則不然，它已經通過準備工具或者其他制造便利條件的行為表示其犯罪意圖。這種犯罪意圖雖然與實行和完成犯罪時的犯罪主觀要素在確定性和堅定性程度上有所差別，但由于其已與準備行為結合起來，支配著自己進行犯罪的準備活動，已超出單純犯罪想法或念頭的范圍，具備了刑法所規定的“犯罪故意”的屬性。（2）客觀表現不同。在客觀上說，犯意表示僅是其主觀犯罪意思的簡單流露，雖然已通過口頭、書面或者其他方式使人感知，但這些表露形式是單一的，只是單純犯罪想法或念頭的主觀再現，其本身不另具社會意義。而犯罪預備行為則不同，它是在明確的犯罪意圖支配下實施犯罪的準備行為，這些準備行為，如準備犯罪工具和創造其他條件，不再是簡單的表述意思的方式而是一系列社會活動。（3）所處階段不同。如果把犯罪意圖作為一切犯罪活動的原動力，那么故意犯罪過程就是其犯罪意圖不斷展開、逐步實現的過程。在這個過程的初始階段，即由犯罪動機產生犯罪意思，再由犯罪意思形成犯罪決意的過程，刑法理論稱之為意思階段（亦即犯意形成階段），犯意表示就是屬于這一階段。而犯罪預備階段是犯罪意思在行為上的表現，屬于犯罪行為表現階段。（4）危險性不同。危險性一般認為其在刑法上有三層含義：一是指人身危險性（針對行為人素質而言）；二是指客觀上的發生某種危害結果的可能性；三是指某種行為已經實施并產生危害結果的現實性，一般稱其為危害性。從這三個方面上看，針對犯意表示與犯罪預備區別而言，由于都未有現實危害結果出現，因此只能從前兩個角度出發來分析兩者的不同。首先，犯意表示具有某種犯罪想法或念頭，不能不承認其具備潛在的危險性，這是如果行為人把其主觀惡意付諸實現的話，但是，由于犯意表示僅僅是單純的犯罪意圖的簡單外露，沒有也不能發生任何危害社會結果的可能性。相反，犯罪預備行為不僅具有犯罪意圖而且表現為意圖的連貫性和堅定性，其主觀惡性較深，社會危險性較大，并且由于其以一系列準備活動實現其既有的犯罪意圖，因此具有發生危害方法結果的可能性。正是基于這一屬性，刑法上對于犯意表示不予直接評價，而對犯罪預備一般則要予以禁止并給予懲罰（也可以說，它具有社會危害性、刑事違法性和應受懲罰性，在外觀表現上，符合了修正的犯罪構成并以此作為其定罪依據）。
（二）與實行行為的區別
區別兩者的任務主要是為了從客觀方面更好地認識犯罪預備行為。刑法上的危害行為，依刑法理論上的通常認識，是指由行為人心理活動支配的危害社會的身體動靜。根據是否由刑法分則條文作為犯罪構成要件加以規定，可劃分為構成要件的危害行為和非構成要件的危害行為。犯罪實行行為和預備行為便會屬于這兩種危害行為的范疇。
實行行為指實施刑法分則規定的直接威脅或侵害某種具體社會關系而為完成某種犯罪所必需的行為。我們可以看出，它是刑法分則條文規定完成某種犯罪所必需的危害行為，即無此行為也就不能成立特定的犯罪。刑法分則正是根據各種具體犯罪的這一需要而在立法上總結歸納出各種具體犯罪得以成立的危害行為作為實行行為。其次，實行行為直接侵犯或威脅某種具體的社會關系（犯罪客體），直接作用于特定的犯罪對象，這些都是實行行為最為鍵的特征。
預備行為與實行行為兩者雖然彼此依賴，前后遞進，但有著本質性的區別：（1）二者存在的目的不同。預備行為的存在主要是為了犯罪的實行創造條件，而實行行為的目的則是為了通過犯罪的實行來完成犯罪，二者雖然在目的上都圍繞著完成犯罪這一點目標，但具體內容及其方向性上是不同的；（2）二者表現的內容和性質不同。預備行為由于是為犯罪創造條件，就表現為一系列準備行為，這些行為均不具備實現刑法分則基本具體構成要件的性質，而實行行為則是實現刑法分則所規定的具體構成要件的行為，無論是何種表現方式，只要著手就意味開始滿足法定的構成要件，使追求的犯罪得以成立。（3）二者在完成犯罪上的地位和作用不同，以及在刑法上意義是不同的，正視這一點，是正確評價犯罪準備的關鍵所在。
四、犯罪預備的共犯問題
犯罪的未完成形態與共同犯罪問題，是兩個既特殊又不同的范疇。但在理論上和在實務中，在某些特定場合常常會發生這兩種問題的交叉或者重合問題。因此為了可以更加地深化犯罪預備問題的研究，筆者認為，十分有必要討論一下這個特殊問題，即犯罪預備的共同犯罪情形。
（一）犯罪預備之共犯的定位
首先，我們先了解一下共犯預備（即共謀），是共同犯罪中的一人向他人表明犯罪意圖，意欲他人與自己共同謀議實施犯罪的行為。
共謀問題本身不會產生獨立評價問題，但如果二人以上的共謀者均未實行犯罪，或只有其中有的人著手實行了犯罪，而有的未著手實行，這樣做產生犯罪預備與共同犯罪競合以及此種行為定性與歸責的問題。
1、共謀而均未著手實行。這種類型的發生于犯罪著手實行前的“共謀”行為，無論是主觀特征還是客觀特征上，完全符合犯罪預備的特征，是犯罪預備的一種形式。那么，我們可以問到，如何處理這種情形呢？我認為，可以按照刑法第12條的規定，若因為共謀者意志之外的原因未著手實行的，則這種行為完全符合犯罪預備的特征，應構成犯罪預備形態。此時，在這個前提下，這種共同謀議犯罪的行為，根據刑法第25條的規定，符合“二人以上共同故意犯罪”的要件（因為犯罪不限于實行犯罪，也有預備犯罪）自應構成共同犯罪。
2、共謀而有人未著手實行。共謀實行犯罪，而其中有人著手實行，有人未著手實行，這就發生了不同于上一種共謀的問題，其中，前者稱為實行犯，后者稱為共謀犯。在這個情形下，主要是把焦點落在共謀犯的身上。因為在犯罪預備的共犯前提下，共謀犯本身就起行為，屬于著手實行以前的行為，無疑是處于犯罪的預備階段，但就整個犯罪來說，由于有人著手實行謀議的犯罪，便使共謀犯罪處于犯罪的實行階段，所以對共謀犯就產生了評價標準的競合，對此如何評價，都產生了爭議。我認為，應該分為四種類型去分析。應當根據共謀的內容和分工情況來具體確定，第一種情況，例如：甲、乙謀議殺丙并決定一同實施，結果乙因意志之外的原因而未去，由甲一人將丙殺死，此種場合之下，從整個共同犯罪發展過程的角度，犯罪階段已經進入了實行階段。對于甲而言，當然是犯罪既遂處理。而對于乙，我認為應當以未遂處理，因為乙的共謀行為無論在客觀上還是在主觀心理上都為甲的最終行為起到了“助推”使用，且甲乙是此共同犯罪的主體（具有同一性），只是在此類型中，對于甲乙的刑罰處理各異而已。所以，應當以甲的行為致使整個犯罪階段進入實行階段為前提分析甲乙的行為特性。第二種情況，甲乙共謀殺丙并決定一同實施，結果乙主動放棄犯罪，但甲卻一人殺了丙。這種情況，有的學者認為乙應定為犯罪中止，而我認為不然，因為“中止”的特性中還具有有效性，即是否有效的阻止了犯罪結果的發生。而對于這個案件，乙并沒積極地中止結果的發生，且結果已經發生，怎么可以認為某屬于中止形態呢？其實，對乙而言應屬于犯罪未遂。尚若甲由于意志之外的原因（或被乙阻攔），此時，乙行為才屬于犯罪中止。第三種情況，甲乙謀議殺丙，但決定只由甲單獨完成實害結果，甲按照分工將丙殺殺死。這種場合，甲乙二人從共謀到實行，已經通過犯罪計劃形成一體，只不過通過分開實現二人共同的犯罪目的，也就是說，甲的犯罪行為就是乙的行為，或者說乙對甲按照共謀計劃實施的犯罪也承擔相同的后果。因此，如果甲達到既遂，乙也是既遂；甲由于意志以外的原因出現未遂，乙也成立未遂，如果甲自動放棄犯罪或自動有效防止結果發生，成立為犯罪中止，此時，對于乙來說屬于意志以外的原因，應成立犯罪未遂。
綜上所述，預備的共犯問題確實是一個頗為復雜的問題，但無論如何，在出現犯罪預備與共同犯罪概念、實務情節等諸多方面競合情況下，怎樣對共謀犯的裁量刑罰，仍是一個值得深入研究的課題。
五、后語
由于我國刑法立法所處社會條件限制，加之理論上不夠全面和深入，又受到蘇聯刑法理論的長期影響，尤其在立法上我國刑法典對此問題的規定顯然不夠完整�；诖�，根據自己淺薄的刑法理論知識，從四個方面探討了預備犯的問題。
在論述這個問題過程，我發現刑法總則以概括方式規定對于預備犯的處罰，這不僅不符合實際情況，而且也與國際上通行做法不一致；還有采取按照既遂犯可輕的處罰原則，使其與未遂犯罪犯處罰的差距不夠明顯，距離區別對待思想的目標還有差距，事實表明，預備行為總體上僅具有可能的危險性，照比已著手實行犯罪而未遂的情況的危險性要小得多，這些都反襯出我國現有立法規定有欠穩妥，應予改進。
筆者最終認為，研究犯罪預備的價值在于如何體現刑法基本原則，以及對于犯罪行為人主客觀的規范評價是否恰當等方面的問題，推而廣之，甚至涉及到人權的法律保護以及對整個刑罰理論思考等問題，因此，研究犯罪預備的意義重大！
