[ 張海龍 ]——(2002-2-17) / 已閱10389次
《評“首請不拒”》
張海龍*
“死刑犯有無生育權？”
這是法學界近來的一個熱門話題，由此引出了北大博士焦國標先生《論“首請不拒”》一文[1]。“首請不拒”是焦先生自創的詞兒，意思是“當事人請求的權利，如果法律沒有明文規定禁止，而且確系‘無先例’可援，法院就不能拒絕。”即要對“首請者”請求的某項權利，“無論是否危及他人，例不駁回”。焦先生甚至還建議在立法和司法領域實行“首請不拒”原則，以“獎勵”社會生活中的求新求異之舉。
焦先生的理由主要是“權利無限理論”[2]，即“在法治社會里，法律明確限制的范圍以外都是公民的權利區域。這個權利區域沒有邊界，權利的種類也不可窮盡。隨著社會發展，隱伏在這個區域里的潛在權利會不斷‘顯在化’。顯在化的權利可能是正面的，不危及其他人，也可能是負面的，會危害其他人。”這看上去似乎很有道理，其實不然。
第一，“權利無限”在概念上存在錯誤。權利不過是法律賦予權利主體以自由活動的一塊天地，其范圍有大有小，但無論范圍多大都是有限的，即不存在“權利無限”。權利義務乃是一對相互依存的孿生兄弟，共處于法律關系的統一體中。一方權利的實現依賴于他方義務的履行，如果權利人的權利無限，對方的義務豈不也是無限？無限的義務怎么履行？負擔無限義務的人還有權利么？
第二，焦先生沒有把握權利的本質，于是出現了“負面的，會危害其他人”的權利、“潛在權利會不斷‘顯在化’”等說法。首先，筆者不知哪一種權利是“負面的”，是“會危害他人”的？如果有這種權利存在，義務人豈不要履行被侵犯的義務？其次，權利在本質上是社會認可而非“天賦人權”，不能先法律而生。“當權利還不曾由法律秩序所‘保證’時，它還不是一種法律權利”[3]。作為法律上的權利，必須先得到現行法的確認。新生的社會關系是否為法律關系，其中權利義務又怎樣劃分，都有待于法律的明確規定。例如近幾年呼聲較高的“沉默權”制度，只要法律法規沒有確認，司法實踐就不能施行。焦先生所說的“潛在權利”是權利么？究竟是權利的“顯在化”還是權利因國家許可而產生？
第三，焦先生未能認清“首請者”的訴訟請求到底是什么。“首請者”發現的并不是法律上的權利，而是法律體系的漏洞。眾所周知，由于社會生活日新月異，新的法律關系不斷產生，立法者無法對其事先預見，即使能夠事先預見也無法在立法上完全表現，故而法律的發展總滯后于現實社會的發展，法律具有漏洞在所難免，常常會出現既無法律明文規定，又無先例可援的情形。“首請者”的請求，要么是對新法律關系中權利的確認，要么是對不履行義務的確認。如果一視同仁而不加區分地予以保護，法律文明也就失去了理性之光。就羅鋒案而言，如果確立了男犯可行使生育權，根據男女平等，是否意味著女犯也可行使？而我國《刑法典》在第49條規定，不允許對審判時懷孕的女性適用死刑，也不允許女性犯人在拘留、逮捕期間申請懷孕以規避死刑的適用。施行“首請不拒”將人為的造成法律沖突。
第四，焦先生誤解了法理。“法律未禁止即意味著許可”，其意義在于劃分出兩塊區域——強行法與任意法。任意法是授權法，即當事人在不違反強行性或禁止性法律條款時可以意思自治。這一法理的功能在于對靜態法律體系進行描述和周延，而非對社會動態發展過程中新生社會關系的法律確認，所以，不能根據“法律未禁止即意味著許可”就推斷出當事人享有權利。
第五，“首請不拒”的前提在實踐中不能確定。焦先生定義的“首請者”是在“法律沒有明文規定禁止”，并且“‘無先例’可援”的情況下，第一個向法院提出訴訟請求的人。但如何確定“首請者”？中國大大小小有三千多法院，每年審理的案子難以計數，如果異地而居的當事人均向法院請求“首請權”，如何判別其先后？若是連基本前提都無法保證，“首請不拒”又怎么能實現？
第六，如果焦先生提出的“首請不拒”可以實行，那么“首請者”應當享有“首請權”。這種權利在我國法律體系中會處于什么樣的位置？是憲法中的權利？還是民法、刑法、行政法等等部門法中的權利？焦先生似乎想將其定位于憲法。然而，憲法賦予權利也是以明文規定為前提的，怎可采用“首請不拒”的方式確立？焦先生還認為，“如果答應了此項權利確實會帶來負面效果，立法要立即跟進，下不為例，將其明確列入法律禁止的范圍之內。”試問：中國大陸屬成文法而非判例法，法官必須嚴格遵照法律的規定審判，作為初審法官更是如此，何來第一審的造法權利？其與立法者的關系豈不本末倒置？由此看來，焦先生對我國法律體系、法律文化的認識還需進一步加強。
焦先生還有一條理由，即應當對第一個“發現權利”的“首請者”給予獎勵，因為其發現應同科學發現一樣受到社會的鼓勵。
社會科學發現與自然科學一樣，于人類社會的進步文明有巨大的推動作用。最典型的明證就是股份有限公司。馬克思對此曾感嘆道：“假如必須等待積累去使某些單個資本增長到能修鐵路的程度，那么恐怕直到今天世界上還沒有鐵路，但是，集中通過股份公司轉瞬之間就把這件事完成了”。然而以此作為獎賞“首請者”的理由是否合適？未必！
社會發現與自然發現的價值取向不同，后者重在發現和認識，而前者則“關心的不僅是真，而且還有善和美……它要告訴人們，他們的生活怎樣才能變得更加合理，他們怎樣才能變得更加美好。”對社會而言，任何發現都只有在符合真、善、美的前提下才應受到褒獎。因此，開發核能源的科學家被認為是國家棟梁，而尋找系統漏洞的黑客要受到法律的懲處。如果凡是“首請”而不問善惡，都賦予權利、施以法律上的保護，看似公道，實質上是鼓勵作惡。心懷叵測者有鉆法律空子的天生才能，很容易發現“首請”的“權利”。若是施行“首請不拒”，不符合整個法律秩序的公平正義宗旨和價值觀，法律也將成為惡法。
人們往往出于感情的本能沖動，用道德準則來解釋法律甚至取而代之；法學家則與眾不同，他們以公平正義為價值觀，法律，也正是以這種嚴謹著稱于世。
--------------------------------------------------------------------------------
* 廣西大學法學院碩士研究生。
[1] 參見焦國標：《論“首請不拒”》，《法制日報》2002年12月31日“特約說法”。
[2] “權利無限理論”的提法請參見焦國標《論“首請不拒”》第三自然段。
[3] 參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》第89頁，沈宗靈/譯，中國大百科全書出版社1996年1月版。
