[ 董國慶 ]——(2007-7-23) / 已閱25600次
此文原載《司法審判動態(tài)與研究》2007年總第8集，第456-469頁。
走向“信息完美”
---論科斯定理對庭審過程的啟示
董國慶（浙江省高級人民法院研究室法官。法學(xué)碩士。）
運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)工具分析和解決法律問題，是近三十年以來西方法學(xué)發(fā)展的又一潮流，它幾乎可以涉及法律的每一個領(lǐng)域1。羅納德·科斯，這位美國芝加哥大學(xué)的教授，一生著述不少，其中最有名的兩篇論文：一篇是發(fā)表于1937年的《企業(yè)的性質(zhì)》，另一篇是1960年發(fā)表的《社會成本問題》。前者提出了被后人概括為“交易成本”的概念，并用它分析了企業(yè)與市場的差別與聯(lián)系；后者則強(qiáng)調(diào)了“產(chǎn)權(quán)”在經(jīng)濟(jì)問題中的重要地位。這些概念和理論，發(fā)展起了“交易成本經(jīng)濟(jì)學(xué)”和“產(chǎn)權(quán)學(xué)派”，并以它們?yōu)橹饕獌?nèi)容，形成了現(xiàn)代的“新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”。科斯因其對“產(chǎn)權(quán)”和“交易成本”在資源配置上的關(guān)系作了令人嘆為觀止的分析，而獲得1991年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎2。科斯定理已成為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的經(jīng)典理論之一。
本文擬就運(yùn)用科斯定理對雙方當(dāng)事人之間的“和解3”要價進(jìn)行定量分析，并以博弈論為工具就訴訟的發(fā)生率與信息的關(guān)聯(lián)度進(jìn)行分析。
一、科斯定理及其經(jīng)典案例
科斯定理是科斯通過一系列案例對外部效應(yīng)和侵權(quán)法的解釋而聞名的，他自己從未對其做過精確地定義4，科斯定理一般表述為“當(dāng)交易成本為零時，私人談判將導(dǎo)致資源最優(yōu)的配置，無論產(chǎn)權(quán)在法律上的安排是怎樣的情況。” 5有學(xué)者將其觀點概述成科斯定律和科斯定理推論，也有學(xué)者稱其為科斯定律和科斯反定律。其實，所謂科斯定理推論、科斯反定律不過是科斯定理的“逆反”含義“如果交易成本過高，即使產(chǎn)權(quán)明確，私人間的交易也不能實現(xiàn)資源的最優(yōu)配置。”6以下是一個描述科斯定理的經(jīng)典案例：
假定一個牲畜飼養(yǎng)者與一農(nóng)夫家毗鄰而居，農(nóng)夫在他的土地上種植了玉米。飼養(yǎng)場與農(nóng)莊之間的界線是清晰的，但是沒有柵欄。有時牲畜會跑到農(nóng)夫的田里踐踏玉米。可以通過安裝圍欄來減少這種損失。在沒有任何柵欄的情況下，牲畜的侵犯使得農(nóng)夫每年損失100美元，在農(nóng)夫的玉米田周圍安裝圍欄的成本每年是50美元，而在飼養(yǎng)場的周圍建造圍欄每年是75美元。到底是由農(nóng)夫花去50美元還是由飼養(yǎng)者花去75美元來建造圍欄由法律做出規(guī)定。顯然，從效率的角度考慮，法律的規(guī)定應(yīng)該是飼養(yǎng)權(quán)，即飼養(yǎng)者有權(quán)放牧，農(nóng)夫只好建造圍欄避免自己的損失。但是，倘若法律的規(guī)定是農(nóng)夫權(quán)，即飼養(yǎng)者有責(zé)任讓牲畜呆在畜圈內(nèi)，故圍欄應(yīng)由飼養(yǎng)者來建造以免給農(nóng)夫造成玉米損失，飼養(yǎng)者會花去75美元來建造圍欄嗎？科斯認(rèn)為不會，飼養(yǎng)者會去和農(nóng)夫交易，給農(nóng)夫50美元讓農(nóng)夫建造圍欄。飼養(yǎng)者因此而省下了25美元，再與農(nóng)夫平分，拿出12.5美元給農(nóng)夫。這25美元便是合作剩余，通過合作談判雙方均受益。科斯得出的結(jié)論是：法律的規(guī)定應(yīng)該是飼養(yǎng)權(quán)，這樣才有效率。但是，倘若法律的規(guī)定是農(nóng)夫權(quán)，只要交易成本為零，雙方總能成功地進(jìn)行談判，資源的配置同樣達(dá)到最優(yōu)。
科斯定理中“交易成本為零”是指所有的交易談判沒有阻礙、沒有其它成本。由于現(xiàn)實交易中交易成本是大量存在的，如雙方搜集相關(guān)信息、進(jìn)行談判、訂立相關(guān)協(xié)議并監(jiān)督協(xié)議實施所需的費用等。因此科斯定理中“交易成本為零”的情形是不存在的。科斯定理的價值在于科斯定理的“逆反”含義：假定飼養(yǎng)者去找農(nóng)夫交易，通過談判簽訂一個飼養(yǎng)者支付50美元給農(nóng)夫，由農(nóng)夫?qū)⒂衩滋镉脰艡趪饋淼膮f(xié)議，從而產(chǎn)生25美元的剩余。但談判過程中卻花去交易成本30美元，為了計算合作的凈收益，交易成本必須要從合作剩余中減去，即：25美元 - 30美元＝ - 5美元。由于交易成本過高致使凈收益為負(fù)，雙方就不會交易了。科斯定理中“產(chǎn)權(quán)”的涵義是很廣的，它可理解為從一項財產(chǎn)，如知識、技能、環(huán)境等上獲取利益的權(quán)利。譬如鋼鐵廠被賦予“任意處置河水，獲取利潤”的權(quán)利，那么就說在排放污染這一問題上，鋼鐵廠擁有對河水的“產(chǎn)權(quán)”；如果沿河居民被賦予了“使用清潔河水，可以拒絕任何污染”的權(quán)利，則說居民們擁有對河水的“產(chǎn)權(quán)”，而鋼鐵廠則沒有這個“產(chǎn)權(quán)”7。科斯自己也說“產(chǎn)權(quán)是一種權(quán)利.....我沒有被這些定義問題所糾纏” 8，鄭曙光認(rèn)為“從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，產(chǎn)權(quán)是具有明確歸屬的財產(chǎn)在運(yùn)行中形成的一系列權(quán)利。”9張乃根認(rèn)為“‘產(chǎn)權(quán)’仍然是一個法律意義上的概念，只是在經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，財產(chǎn)權(quán)制度具有經(jīng)濟(jì)意義。” 10故筆者認(rèn)為在調(diào)解程序中將“產(chǎn)權(quán)”解釋成“權(quán)屬”、“交易成本”解釋成“和解成本”是可以的。事實上，“科斯的結(jié)論一半是通過研究經(jīng)濟(jì)學(xué)、一半是通過研究法律得出的。”11
本文所稱“權(quán)屬”意指權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任等，所稱“和解成本”是指雙方當(dāng)事人花去聘請律師、調(diào)查取證、出差住宿、協(xié)商對策，還有艱難談判，討價還價，直至監(jiān)督協(xié)議的執(zhí)行費用等。
二、“權(quán)屬”明確是和解的必要條件
假定原告甲訴稱被告乙借了他一只價值300元的水壺并打碎了這只壺，乙辯稱他從未從甲那里借過水壺。即便可以證明借了，乙不承認(rèn)水壺碎了。即便可以證明水壺碎了，但乙不承認(rèn)水壺是他打碎的12。要解決此糾紛，可能存在著和解、訴訟、仲裁等不同的方式。訴訟是昂貴的，除了直接交付給法院的受理費用外，還有較大的訴訟風(fēng)險、執(zhí)行風(fēng)險，還要消耗訴訟當(dāng)事人的時間和精力，還有逝去的機(jī)會成本。因此理性的糾紛當(dāng)事人首先會考慮和解，和解可以使當(dāng)事人將節(jié)省下來的訴訟成本在雙方之間進(jìn)行分配，是一種增進(jìn)福利的行為。根據(jù)科斯定理，在交易成本很低的情況下，如果有合作剩余可分，那么雙方當(dāng)事人就應(yīng)該進(jìn)行交易。由于“科斯定理在不同的實體法領(lǐng)域有不同的含義”13故換成調(diào)解中的表述：即便由于法律所規(guī)定的法定權(quán)力分配不當(dāng)，但只要明確，和解成本足夠低，雙方當(dāng)事人會以私權(quán)處分的方式在和解過程中得到最優(yōu)結(jié)果。
和解過程是一個非合作博弈14：若原告愿意接受的最低價格高于被告愿意支付的最高價格時，則和解失敗，只好尋求法院判決，此為零和博弈；若雙方出價有重疊時，則原、被告當(dāng)事人都努力使自己分配到的和解剩余最大，此為常和博弈。所謂零和博弈是指一方的受益必定是另一方的損失，如法院判決一方應(yīng)得的賠償款定是另一方拿出的。所謂常和博弈是指各博弈方的得益之和是一個非零的常數(shù)，本文中指合作剩余。“零和博弈的特點是各個博弈方之間的利益總是相對立的，是‘你死我活的關(guān)系’。常和博弈也是對立的，不過由于常和博弈中并不一定要有輸家，利益的對立體現(xiàn)在利益的多少，結(jié)果可能出現(xiàn)大家分的合理或者說滿意的一份，因此也比較容易相互妥協(xié)。”15
本案中，要達(dá)成和解協(xié)議需滿足兩個條件：第一， 達(dá)成該協(xié)議的和解成本要夠低。在未把糾紛交給法庭之前，雙方要達(dá)成合意的和解成本是很大的，這是因為對對方的信息和證據(jù)無法知曉，談判成本很高，而當(dāng)起訴到法院后，經(jīng)過庭前證據(jù)交換，雙方談判障礙（和解成本）會大大降低，為和解的達(dá)成奠定了基礎(chǔ)；第二，原告愿意接受的最低價格低于被告愿意支付的最高價格。根據(jù)波斯納的歸納，并結(jié)合我國民事訴訟法敗訴方承擔(dān)相應(yīng)訴訟費用的規(guī)定，原告的訴訟預(yù)期凈收益為其勝訴時判決確定數(shù)額乘以其估計勝訴概率再加上原告的和解成本，減去敗訴部分的訴訟費。被告的訴訟預(yù)期損失為其敗訴時判決確定數(shù)額乘以其估計敗訴概率減去被告的和解成本，加上敗訴部分的訴訟費成本。16
假定甲、乙對自己的勝訴率、敗訴率估計一致：甲相信自己的勝訴率是60%，乙相信自己的敗訴率是60%，訴訟費為100元，和解成本各自為30元，則：（1）甲打官司的預(yù)期所得凈值為170元。因為水壺的價值為300元，他勝訴的概率是60%，以及和解成本30元，還有敗訴部分訴訟費100×0.4 = 40元 所以打一場官司的預(yù)期凈所得300×0.6 +30 - 100×0.4 = 170元；（2）乙打官司的預(yù)期損失為210元。因為水壺的價值是300元，他敗訴的概率為60%，以及和解成本30元，還有敗訴部分訴訟費100×0.6 = 60元，所以一場官司后對他來說得付出300×0.6 - 30 + 60 = 210元。 所以一個合理的和解方案就是：由乙向甲支付170 + 20 = 190元和解結(jié)案。甲和乙各自從和解中多收益20元，甲和乙不打官司而合作的剩余是40元，這40元其實就是100元訴訟費減去二人的和解成本之和60元的剩余。
假定甲、乙對自己的勝訴率、敗訴率估計不一致：甲認(rèn)為自己勝訴率是60%，乙相信自己的勝訴率也是60%（即40%敗訴率），訴訟費為100元，和解成本各自為30元，則：（1）甲打官司的預(yù)期所得凈值為170元。因為水壺的價值為300元，他勝訴的概率是60%，以及和解成本30元，敗訴部分訴訟費40元 所以打一場官司的預(yù)期凈所得是300×0.6 + 30 -100×0.4 = 170元；（2）乙打官司的預(yù)期損失為130元。因為水壺的價值是300元，他敗訴的概率為40%，以及和解成本30元，敗訴部分訴訟費40元。所以一場官司對他來說值300×0.6 - 30 + 100×0.4 = 130元。由于雙方都預(yù)料打官司比和解有利，故雙方都比較樂觀。乙出價130元低于甲的要價170元，而且各方都事先對該40元剩余進(jìn)行了合理的劃分，甲希望在和解中得到170 + 20 = 190元賠款，乙只肯付出130 - 20 = 110元。顯然無法和解，這是因為由于當(dāng)事人中有一方或雙方過于樂觀，導(dǎo)致期望值超過了訴訟費用的節(jié)省，只好審判解決。
因此，我們就有了下面這樣一個和解發(fā)生條件的方程：假設(shè)J是原告勝訴情況下判決確定的數(shù)額，Pp是原告估計自己勝訴概率，Pd是被告估計的原告勝訴概率，C是訴訟費，S是當(dāng)事人的和解成本，又假定訴訟當(dāng)事人風(fēng)險中立17、案件中的標(biāo)的額、和解成本是雙方對等，則：
PpJ十S - C(1-Pp)
改寫后成為：
(Pp- Pd) <（C-2S ）/J+C (2)
該方程第一式表明只有原告的訴訟預(yù)期凈收益低于被告預(yù)期損失，和解才有可能；方程式二更明確地顯示出雙方對原告勝訴概率的基本一致，如果不一致，也是被告對原告勝訴概率的預(yù)測高于原告是和解達(dá)成的基本條件。 雙方出價重疊越多，則“和解有效范圍越大，當(dāng)事人達(dá)成艱難的交易所要承擔(dān)的代價就越大。”18因此“權(quán)屬”愈明確，雙方當(dāng)事人對糾紛勝訴率的估計愈準(zhǔn)，對訴訟預(yù)期價值的估算越準(zhǔn)，和解范圍越小。與漢語“定分止?fàn)帯敝卸ā皺?quán)屬”方能止糾紛的含義是驚人的一致19。
如果訴訟的結(jié)局難以預(yù)測，那么對當(dāng)事人來說訴訟的風(fēng)險性也就比較大，作為理性人的選擇，他可能會盡量回避使用訴訟救濟(jì)途徑，而一旦進(jìn)入訴訟他又會絕不善罷甘休。在這個意義上講，法律的不確定性與纏訟性之間存在著正比例關(guān)系。
三、和解成本低也是和解的必要條件
和解成本主要有三類：信息成本、討價還價成本、執(zhí)行成本。
1、信息成本
信息成本包括信息收集成本和信息甄別成本，信息占優(yōu)可以使他們的期望支付最大化。如在二手車市場上只有出賣方知道自己車的真實質(zhì)量，買受方只有一些外觀信息，為了了解出賣方是否有虛假信息，買受方就得花去信息甄別成本；在產(chǎn)品質(zhì)量賠償糾紛中，生產(chǎn)商對自己產(chǎn)品的質(zhì)量信息知道得比受害人多，但受害人對自己的受害程度知道得比生產(chǎn)商多。因此，“只要信息的預(yù)期的邊際利益大于其預(yù)期的邊際成本，理性的決策者就會繼續(xù)去獲得信息。”20
2、討價還價成本
在談判中，如果雙方能夠合作，合作的收益要以超過不合作情況下雙方各自收益底限之和為目標(biāo)。雙方各自收益之底限是指一方必須得到不少于不合作時所能夠得到的收益，兩者之和等于博弈中的非合作價值。合作收益與非合作價值之間的差即為合作剩余。為了實現(xiàn)合作，雙方必須同意分割合作剩余，對合作剩余的平均分割是合理的方案。然而，追求自利的狹隘理性并不能保證雙方是通情達(dá)理的，或許由于信息上的差異，將導(dǎo)致他們可能并不會同意。譬如只是一個工廠和一戶居民之間的污染損害賠償談判，事情還倒簡單，若多個原、被告，麻煩就多了。如果是多個廠家，單就誰排了污水、排了多少，在他們之間如何分?jǐn)傎r償金就要先內(nèi)部扯皮一番；如果是多戶居民，受害孰輕孰重，如何分擔(dān)訴訟費用或分享賠償金，內(nèi)部也會鬧得不可開交。所有這些麻煩所引起的時間、精力、金錢的耗費，都構(gòu)成和解成本的一部分。
3、執(zhí)行成本
對于簡單的和解交易或許沒有此一項，但是面對復(fù)雜的交易，必須預(yù)先考慮到監(jiān)督以及懲罰違反和解協(xié)議的行為等引起的成本增加。
綜上可知，和解成本是在零和無窮大之間分布的。一般來說，當(dāng)權(quán)屬清晰時，和解起來就比它們復(fù)雜和不確定的情形更為容易，和解成本也低。和解成本過高，可能會影響和解的達(dá)成，和解成本與合作剩余的關(guān)系可用下圖表示：在下圖A區(qū)，各種和解成本值大于合作剩余時，收益為負(fù)，則無法和解。下圖B區(qū)，合作剩余大于和解成本值時，有可能和解。和解的理想方案是均分合作剩余，即圖中B區(qū)的虛線值。
四、策略行為的實質(zhì)是博取“私人信息”
“權(quán)屬”明確、和解成本低是雙方當(dāng)事人自行談判和解的必要條件，卻不是充分條件。這是因為科斯定理分析問題的前提是信息完美，即知道對方的風(fēng)險值和合作解。“交易成本是科斯式分析的核心，但交易成本往往涉及策略行為”21，事實上，雙方當(dāng)事人諸如交易成本、得益等“私人信息22”是掩蓋在討價還價的策略行為之中的。所謂策略行為就是博弈中的各方根據(jù)自己掌握的已有信息謀求自身利益的最大化的行動方案。“談判的實質(zhì)是形成一個對策，在形成談判對策的過程中，各方要力求預(yù)測對手會有多少讓步。如果各方在估計對方的妥協(xié)點或風(fēng)險點上犯了錯誤，那么每一方都將會驚奇的發(fā)現(xiàn)對方并不讓步，其結(jié)果是各方以不能合作而告終。” 23 故策略行為也可能會導(dǎo)致和解失敗。下面的分配二元矩陣包含了討價還價策略的四種可能結(jié)果24：
訴訟中討價還價的分配二元矩陣圖
強(qiáng)硬
溫和
原 告
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