[ 叢碩 ]——(2007-8-1) / 已閱27980次
綜上所述，我認(rèn)為，在公司存續(xù)期間，公司意思是在法律非禁止的范圍內(nèi)，由股東會和董事會在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，依據(jù)具有法律效力的公司章程規(guī)定的程序，并以符合法定形式的決議或決定加以記載而形成的。
（三）公司因解散而進入清算程序，清算組代表公司行使法定職權(quán)，而公司意思終止。
一般認(rèn)為，公司解散與公司清算是公司的兩個不同的行為與程序。公司解散，是指已經(jīng)成立的公司，基于一定事由的發(fā)生，致使公司人格發(fā)生消滅的原因性行為和程序[11]。我卻認(rèn)為，這個定義沒有準(zhǔn)確的界定公司解散的含義。公司解散確由一定事由的發(fā)生而引起，但是公司解散卻不應(yīng)當(dāng)是一種行為，因為行為必須要有行為主體，更主要的是要有意思表示，在下面的分析中，我們將會發(fā)現(xiàn)，許多導(dǎo)致公司解散的情況是由非公司的主體做出的意思表示，公司只有服從與執(zhí)行，從這個角度上來說，我傾向于將這種他人的意思表示視為事件，而非法律行為。
按照《公司法》第一百八十一條的規(guī)定，導(dǎo)致公司解散的事由共計五項，（一）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；（二）股東會或者股東大會決議解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷；（五）人民法院依照本法第一百八十三條的規(guī)定，即“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司”的規(guī)定予以解散。依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，事實上還有一種導(dǎo)致公司解散的事實，即破產(chǎn)。
有學(xué)者認(rèn)為，第（一）、（二）項屬于自愿解散，第（三）項屬于法定解散，第（四）項屬于行政解散，第（五）項屬于裁判解散[12]。我認(rèn)為，第（一）、（四）、（五）項、及公司破產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是基于事件導(dǎo)致的公司解散，因為這是非依公司意思而發(fā)生的。問題在于我們應(yīng)該如何看待第（二）項和第（三）項的解散事由。股東會或股東大會決議解散，實質(zhì)是對公司章程的干涉，此時公司章程對股東不再產(chǎn)生約束力，因此它體現(xiàn)的是股東意思的隨意性。公司在此過程中，沒有形成自己的意思，沒有任何“防御”能力。因此，我認(rèn)為應(yīng)該將此事由歸屬于法律事件，而不是公司的表意行為。在公司合并或者分立需要解散的情況下，應(yīng)該說公司合并或者分立是公司的表意行為引起的，但是由此引發(fā)的公司解散卻不是公司表意行為引起的，而是以完成公司合并或分立所必需的過程。公司合并或者分立的事實，對于公司解散而言，亦應(yīng)當(dāng)屬于事件。這樣歸納起來，公司解散是由事件引起的一種后果。
這種后果的內(nèi)容是什么呢？應(yīng)該說，這種后果就是以終結(jié)公司法律人格為內(nèi)容的。由于解散本身就是意味著公司不再是一種組織，公司的法律人格消滅，因此解散與公司法律人格消滅的實質(zhì)內(nèi)容是一樣的，甚至應(yīng)該說是一回事。只是公司終結(jié)需要一個程序來做善后工作，清算就必不可少。因此，解散與清算的關(guān)系不是并列的或者是先后的兩個行為與程序，而是內(nèi)容與形式、實體與程序、狀態(tài)與過程的關(guān)系。基于這一理由，我認(rèn)為公司解散是已經(jīng)成立的公司，基于法律事件而導(dǎo)致消滅公司法律人格的法律狀態(tài)；而公司清算則是實現(xiàn)和結(jié)束這一狀態(tài)的過程與程序。
我在討論公司清算之前，先討論公司解散的問題，是要強調(diào)：公司解散是由法律事件引起的一種法律后果，一種法律上的事實狀態(tài)，其發(fā)生是不需要公司表意的，也不體現(xiàn)為公司表意。
按照修訂后《公司法》第一百八十四條的規(guī)定，除了因公司合并或者分立而需要解散公司的，其余解散公司的情況均須自解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組進行清算。對于清算組的組成，修訂后的《公司法》規(guī)定“有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請，并及時組織清算組進行清算。”而清算組的職權(quán)是“（一）清理公司財產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單；（二）通知、公告?zhèn)鶛?quán)人；（三）處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)；（四）清繳所欠稅款以及清算過程中產(chǎn)生的稅款；（五）清理債權(quán)、債務(wù)；（六）處理公司清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn)；（七）代表公司參與民事訴訟活動。”
對于企業(yè)破產(chǎn)案件的清算組問題，最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第四十七條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)自裁定宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起十五日內(nèi)成立清算組。清算組成員可以從破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門、清算中介機構(gòu)以及會計、律師中產(chǎn)生，也可以從政府財政、工商管理、計委、經(jīng)委、審計、稅務(wù)、物價、勞動、社會保險、土地管理、國有資產(chǎn)管理、人事等部門中指定。人民銀行分（支）行可以按照有關(guān)規(guī)定派人參加清算組。
這一系列的規(guī)定所反映的事實是：第一，清算組不是公司的組織機構(gòu)，而是依法組建承擔(dān)清算職責(zé)的臨時性機構(gòu)。第二，其核心職責(zé)是清理公司財產(chǎn)。第三，清算組可以代表公司，卻不能等同于公司。其所形成的推論是：在清算期間，公司已經(jīng)停止形成意思，清算組依據(jù)法律規(guī)定代表公司行使法定職權(quán)。
據(jù)此，綜合結(jié)論是，自公司因法定事由而致解散后，公司的意思即已經(jīng)終止[13]。
二、公司意思的表示機制
前面我們討論了公司意思的形成機制。公司意思形成之后，必須通過一定的方式表示出來，并期使社會公眾確信，所表示的是該公司的意思。這就涉及到公司意思的表示機制。設(shè)制公司意思的表示機制的目的實際上就是兩點，一是外化公司意思，二是具有公信力。
無論是從法律規(guī)定，還是從公司實務(wù)，目前外化公司意思的標(biāo)志只有兩項：一是公司公章，二是公司法定代表人簽字。
《合同法》第三十二條規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。第四十四條第一款規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。這說明，對于公司簽訂的一般性的合同，只要加蓋公司公章，即視為是公司真實意思的表示，該合同就可以對該公司產(chǎn)生法律效力。最高人民法院審理中國進出口銀行（簡稱“進出口銀行”）與光彩事業(yè)投資集團有限公司（簡稱“光彩集團”）、四通集團公司（簡稱“四通集團”）借款擔(dān)保合同糾紛案過程中，在認(rèn)定光彩集團簽訂的擔(dān)保合同是否有效時，也是考慮了在《保證合同》和《貸款重組協(xié)議》上加蓋了光彩集團公章，光彩集團對上述公章的真實性均不持異議的事實，而認(rèn)為兩份合同是有效的。
對于法定代表人的問題，《民法通則》和《合同法》的看法略有不同。《民法通則》第三十八條規(guī)定，依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人。這說明法定代表人是依據(jù)法律或者章程取得代表公司法人的職權(quán)，其行為當(dāng)然的被視為是公司法人的行為。而《合同法》第五十條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。與之相對比的是《合同法》第四十九條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。可以看出，雖然《合同法》也將法定代表人的行為視為“代表行為”，卻是以代理行為作為理論基礎(chǔ)的，仍然以“權(quán)限”作為參照標(biāo)準(zhǔn)。而“代表行為”與“代理行為”所不同的地方在于，前者是默示的推定為有權(quán)代理，后者是默示的推定為無權(quán)代理。
按照意思表示的要求，內(nèi)在的意思與對外表示的意思應(yīng)當(dāng)是一致的，否則，則構(gòu)成意思表示不真實，從而形成表意思瑕疵，會影響到行為的法律效力。就公司的意思表示而言，其嚴(yán)格的意思表示的要求應(yīng)當(dāng)是：由公司的法定代表人按照公司的真實意思，通過使用公司公章的程序，將公司的真實意思對外進行表示。但是從目前的立法狀況來看，上述兩種公司表意方式是不完備的，不能保證“表示”的內(nèi)容與“意思”的內(nèi)容是一致的。
就公章而言，它一般與公司法定代表人相分離，使用公章的人很可能是無權(quán)代表公司的人，公司表意的象征物不能代表公司的真正意思。還有一種特殊情況，由于公司具有兩套甚至更多的公章，不同的公章控制人持有公章，以表示自己可以代表公司作出意思表示，最終形成公司表意沖突，這種情況常見于公司僵局過程中。
最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》中規(guī)定了借用公單、盜用公章等幾種非法使用公章的情況下，法人單位雖不具有真實意思表示，卻仍然要承擔(dān)法律責(zé)任。這些情況說明，法律賦予公章的象征性意義是巨大的。但是對于公章效力認(rèn)定及公章效力沖突的解決卻仍沒有明確的法律規(guī)定[14]。
就法定代表人而言，與之相關(guān)的問題是，法定代表人簽字的效力與公司公章的效力，孰高孰低，如果公司法定代表人不使用公章，只有簽字，能否起到代表公司的法律后果。
我認(rèn)為，對于公司意思的表示機制，應(yīng)當(dāng)圍繞“表示公司真實意思”為核心，遵循以下基本原則：
第一，公司法定代表人簽字確認(rèn)并加蓋公司公章的行為，應(yīng)當(dāng)被視為是公司真實意思的表示。公司法定代表人是依據(jù)法律規(guī)定和公司章程，代表公司履行職責(zé)的人，負(fù)有對公司忠實履行職責(zé)的法定義務(wù)；公司是公司意思表示的象征性標(biāo)志，兩者合一，其法律效力是充分的。公司法定代表人惡意履行職責(zé)，出于保護善意相對人的價值考量，善意相對人不應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的不利后果，如果給公司造成損失的，公司可以依據(jù)修訂后的《公司法》第一百四十九條的規(guī)定、第一百五十條、一百五十二條的規(guī)定，要求其承擔(dān)賠償責(zé)任。
第二，公司法定代表人簽字確認(rèn)但未加蓋公司公章的行為，依據(jù)《民法通則》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為是公司的意思表示。在合同領(lǐng)域，雖然《合同法》與《民法通則》在法律語言的表述上有所不同，其理論依據(jù)也有差異，但從實際效果上來說，并不會產(chǎn)生相異的效果。
第三，公司法定代表人未簽字確認(rèn)，但加蓋公司公章的行為，使用公司公章的人應(yīng)當(dāng)在使用公章前，出示其被授權(quán)的證明，以證明公章來源的真實性與及其本人權(quán)利的合法性。否則，不能直接將此行為視為公司的意思表示,而需要通過表見代理、或者授權(quán)追認(rèn)來加以確定。
第四，法定代表人拒絕履行職責(zé)，依據(jù)公司章程規(guī)定的法定代表人撤銷程序，如果沒有該程序，則參照公司章程法定代表人的產(chǎn)生程序，或者公司的擔(dān)任法定代表人的職位產(chǎn)生的程序，由公司股東會或者公司董事會應(yīng)當(dāng)作出決議，撤銷法定代表人職務(wù)，同時以公司委托的方式明確公司事務(wù)執(zhí)行人，或通過法定程序產(chǎn)生新的法定代表人。在未經(jīng)工商登記變更之前，雖然公司事務(wù)執(zhí)行人或由公司確定的新任法定代表人還不具有“法定代表人”的資格與職權(quán)，但是，基于委托代理理論，并考慮到原法定代表人拒絕履行職務(wù)的客觀情況，此人應(yīng)有權(quán)代表公司進行意思表示。
第五，公司對公章失控時的處理辦法。公安部根據(jù)1999年12月25日國務(wù)院發(fā)布實行的《關(guān)于國家行政機關(guān)和企業(yè)事業(yè)單位社會團體印章管理的規(guī)定》（國發(fā)［1999］25號），發(fā)布了《印章治安管理辦法(草案)》，該草案現(xiàn)在正處于征求意見期間，尚未公布生效，但結(jié)合目前實務(wù)中所進行的操作程序，該草案具有說明性。公司有權(quán)利公告聲明原公章作廢，然后向公安機關(guān)提出申請，由公安機關(guān)審核是否準(zhǔn)刻，需要刻制印章的單位應(yīng)當(dāng)?shù)焦矙C關(guān)批準(zhǔn)的刻制單位刻制；刻制單位將刻制的印章向公安機關(guān)辦理印鑒備案后，方準(zhǔn)啟用。需要說明的是，公司在工商行政管理機關(guān)也需要對公章進行備案，但是我認(rèn)為，此備案與在公安機關(guān)的印鑒備案在法律性質(zhì)上是不同的。前者只是通知作用，即如果公眾需要查詢，則可以看到公司公章的樣式，而后者是公章啟用的條件，也就是有效條件。因此，工商行政管理部門備案公章的作用，甚至要弱于公司將已經(jīng)在公安機關(guān)備案的公章的進行公告的作用。
三、結(jié)束語
經(jīng)過上述的分析，我們看到，公司的法律行為，作為一種意思表示的行為而言，在框架上分為意思形成與意思表示兩個階段。從廣泛的角度來看，公司的法律行為是：公司依據(jù)法律規(guī)定和公司章程的規(guī)定，由股東會（或股東大會）和董事會（或執(zhí)行董事）依據(jù)各自的職權(quán)范圍，通過固定的程序與形式形成公司的意思，并通過法定代表人或被授權(quán)的人，以加蓋公章的方式進行表示的行為。但是，受到現(xiàn)在公司理論的約束和公司法的限制，鑒于公司在成立之前不具有民事主體地位，不能成為法律行為的主體，導(dǎo)致公司籌建期內(nèi)法律行為解說與公司成立后的法律行為解說不能很好的統(tǒng)一起來，因此，公司籌建期內(nèi)，是通過股東表意注釋：
[1] 依據(jù)《公司法》的規(guī)定，我國的有限責(zé)任公司種類除了有限責(zé)任公司外，還有國有獨資公司、一人有限責(zé)任公司。國有獨資公司、一人有限責(zé)任公司與有限責(zé)任公司相比較，在申請設(shè)立公司時提交的法律文件在種類上是相同的，只是簽字表意的主體略有區(qū)別。國有獨資公司由于其出資人是國家，由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責(zé)而組建的公司，因此，《指定代表或者共同委托代理人的證明》是由出資人簽署，而不是由股東簽署。一人有限責(zé)任公司由于只有一人股東，因此，在有限責(zé)任公司申請設(shè)立的過程中，需要由全體股東簽署的法律文件，在一人有限責(zé)任公司中只需要由股東一人簽署即可。
[2] 《公司法》第四十七條規(guī)定，董事會對股東會負(fù)責(zé)。《公司法》第一百零九條第四款規(guī)定，本法第四十七條關(guān)于有限責(zé)任公司董事會職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司董事會。
[3] 羅新培著：《公司法的合同解釋》，北京大學(xué)出版社，2004年4月第一版，第271頁。
[4] 最高人民法院公報，2006年第7期。該案件中適用的公司法，均是修訂前公司法。
[5] 需要說明的是，這里討論的題目已經(jīng)超出最高人民法院對該案的認(rèn)定與裁判的范圍。
[6] 這三類職權(quán)，具體內(nèi)容是：公司組織決定權(quán)，包括修改公司章程的職權(quán)，決定公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式。資產(chǎn)決策權(quán)，包括決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃，決定公司董事、監(jiān)事的報酬，審議批準(zhǔn)公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案，審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補虧損方案，決定對公司增加或者減少注冊資本，決定發(fā)行公司債券。選擇管理者、監(jiān)督管理者的權(quán)利，包括選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，審議批準(zhǔn)董事會的報告，審議批準(zhǔn)監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告。
[7] 馬俊駒，《法人制度的基本理論和立法問題探討》，載www.chinalawedu.com，法律教育網(wǎng)。2006年7月6日訪問。
[8] 修訂后《公司法》第十一條。
[9] 趙旭東：《設(shè)立協(xié)議與公司章程的法律效力》，人民法院報，2002年1月11日。
[10] 這里僅僅是一個假設(shè)，假設(shè)的條件是：光彩集團有證據(jù)證明，在董事會做出擔(dān)保決議時，其參會的董事人數(shù)不足章程規(guī)定的8人底數(shù)，并且中國進出口銀行明知這一情況。
[11] 施天濤著：《公司法論》，法律出版社，2005年8月第1版，第677頁。
[12] 施天濤著：《公司法論》，法律出版社，2005年8月第1版，第七編第一章。
[13] 國家工商總局企業(yè)注冊局于2005年12月22日發(fā)布的《公司清算組備案提交材料》中，要求公司清算組負(fù)責(zé)人簽署的《公司備案申請表》（公司加蓋公章），公司簽署的《指定代表或者共同委托代理人的證明》是不正確的。第一，無論是理論分析，還是修訂的《公司法》規(guī)定，均沒有體現(xiàn)出清算組是由公司確定的。第二，確定清算組，依據(jù)修訂后的《公司法》的規(guī)定，并不是股東會特別表決事項，無須股東三分之二以上表決權(quán)通過。第三，在清算過程中應(yīng)當(dāng)充分考慮可能出現(xiàn)的公司僵局后的解決情況，依據(jù)目前修訂后的《公司法》規(guī)定，在逾期不組織清算組進行清算的情況下，只賦予了債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進行清算的權(quán)利，而沒有賦予股東此項權(quán)利。一旦股東間出現(xiàn)公司僵局，則不利于及時清算。國家工商總局對成立清算組的問題，又超權(quán)限的規(guī)定了股東三分之二以上表決權(quán)通過，將更不利于《公司法》清算條款的實施。
[14] 《國務(wù)院關(guān)于國家行政機關(guān)和企業(yè)事業(yè)單位社會團體印章管理的規(guī)定》主要規(guī)定的是印章的規(guī)格。對于企業(yè)事業(yè)單位印章的制發(fā)辦法，規(guī)定的是由公安部會同有關(guān)部門另行制定。但是相關(guān)的規(guī)定還沒有公布生效。
參考書目：
[1] 陳夢法著，《中華人民共和國公司法詳解》，中國財政經(jīng)濟出版社，2005年11月第一版。
[2] 蔣大興、譚臻主編，《公司法律報告》，中信出版社，2006年1月第1版
[3] 羅培新，《公司法的合同解釋》，北京大學(xué)出版社，2004年4月第1版，2005年9月第2次印刷。
[4] 徐菁著，《公司法的邊界》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社，2006年4月第1版。
[5] 曹富國著，《少數(shù)股東保護與公司治理》，社會科學(xué)文獻出版社，2006年4月第1版。
[6] 施天濤著：《公司法論》，法律出版社，2005年8月第1版，
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