[ 羅廣建 ]——(2007-8-5) / 已閱20128次
解讀《商業特許經營管理條例》
羅廣建
特許經營在國外有一百多年的歷史，目前已發展為一種成熟的營銷方式，其主要優勢是操作簡便，成本較低，可以快速擴大營銷規模，滿足消費者對便利化、規范化服務的需要。因此，特許經營這種營銷方式在許多國家特別是發達國家被廣泛采用。
特許經營在我國出現的時間只有十幾年，但發展速度很快。特別是２０００年以來，特許經營在我國進入高速增長期。據統計，截至２００５年年底，全國已有２３２０個特許經營體系，如肯德基、麥當勞、全聚德、華聯超市、馬蘭拉面、吳裕泰茶葉、福奈特洗衣等，涉及餐飲、零售、洗衣、室內裝飾、休閑健身等６０多個行業、業態，特許加盟店約１６萬家。特許經營的發展，在調整和改善流通結構，促進中小企業發展，擴大就業等方面發揮了積極的作用。
為規范特許經營活動，商務部曾于2004年12月30日發布《商業特許經營管理辦法》（以下稱《辦法》），《辦法》自2005年2月1日施行�！掇k法》的施行對規范特許經營的健康發展起到了良好的作用。但是，由于特許經營的核心是無形資產的輸出，一個特許人往往有為數較多的被特許人，特許人和被特許人之間信息不對稱，潛藏著較大的風險，容易成為進行欺詐等違法犯罪活動的手段，而我國市場發育尚不成熟，社會公眾對特許經營的了解也不夠充分，特許經營在快速發展中也存在一些突出問題。比如，一些從事特許經營活動的特許人不具備相應的條件；特許經營活動不規范，市場秩序較為混亂；特許經營活動當事人特別是被特許人的合法權益得不到有效保障；以特許經營名義進行欺詐等違法犯罪活動也時有發生。這些問題的存在，不僅阻礙特許經營的健康發展，擾亂市場秩序，而且由于特許經營活動中被特許人的數量往往比較多，有可能發展成為影響社會穩定的因素。針對特許經營在我國發展中的實際情況和存在的主要問題，中國需要制定規范和管理特許經營活動的專門行政法規。也正因為如此，為進一步規范商業特許經營活動，促進商業特許經營健康、有序發展，維護市場秩序，2007年1月31日，國務院第167次常務會議通過了《商業特許經營管理條例》（以下稱《條例》），《條例》自2007年5月1日起施行。《條例》共有五章、三十四條。本文旨在對《條例》的內容和精神進行簡要解讀。
商業特許經營的定義及解析
與《辦法》相比，《條例》在所列舉的可以作為特許經營資源中增加了專利、專有技術內容，對商業特許經營的定義也更加科學、嚴謹，《條例》第三條將商業特許經營定義為“商業特許經營（以下簡稱特許經營），是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動”。從商業特許經營的概念可以看出，商業特許經營有四個基本要素：
一、特許人必須是擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業。
二、特許人和被特許人之間是一種合同關系。特許人、被特許人是相互獨立的市場主體，雙方通過訂立特許經營合同，確定各自的權利和義務。因此，特許經營本質上是一種民事行為。
三、被特許人應當在統一的經營模式下開展經營。特許經營是一種高度系統化、組織化的營銷方式，統一的經營模式是其核心要求之一，也是保證服務的規范性、一致性以及維護品牌形象的需要。這種統一的經營模式體現在各個方面，大到管理、促銷、質量控制等，小到店鋪的裝潢設計甚至標牌的設置等。
四、被特許人應當向特許人支付相應的費用。特許人擁有的經營資源一般都經過了較長時間的開發、積累，具有較高的商業價值。被特許人經許可使用這些經營資源也是為了開展經營活動，因此需要支付相應的費用。支付費用的種類、數額以及支付方式，由雙方當事人在合同中約定。
規范商業特許經營活動
對于特許人從事特許經營活動，《辦法》中規定特許人“在中國境內擁有至少兩家經營一年以上的直營店或者由其子公司、控股公司建立的直營店；” 而《條例》對此要求更為嚴格，《條例》第七條第二款規定“特許人從事特許經營活動應當擁有至少2個直營店，并且經營時間超過1年”�？梢�，《條例》對作為特許條件的“兩店一年”的直營店限定為特許人直接擁有的直營店，對于特許人的子公司、控股公司所建立的直營店則不計算在《條例》第七條第二款所規定之列�！稐l例》如此規定，主要目的是為了防止一些企業利用特許經營進行欺詐活動。同時，直營店具有一定的示范作用，便于其他經營者從直營店的經營中較為直觀地了解特許人的品牌、經營模式、經營狀況等。
《條例》同時對規范特許經營合同做出了規定。特許經營合同，是明確特許人和被特許人之間權利義務的協議。特許經營活動在實踐中出現的不少問題和糾紛，都與特許經營合同不夠規范有直接關系。為此，《條例》從三個方面作了規定：一是《條例》第十一條規定特許人和被特許人應當采用書面形式訂立特許經營合同，并明確了特許經營合同應當包括的主要內容；二是借鑒其他一些國家的做法，《條例》第十二條規定了特許人和被特許人應當在特許經營合同中約定，被特許人在合同訂立后一定期限內，可以單方解除合同；三是《條例》第十三條中規定除被特許人同意的外，特許經營合同約定的特許經營期限應當不少于３年。
《條例》還規定了特許人和被特許人的行為規范�！稐l例》針對特許經營活動本身的特點以及實踐中存在的主要問題，重點對特許人的行為規范作了規定。例如，《條例》第十四條規定特許人應當向被特許人提供特許經營操作手冊，并為被特許人持續提供經營指導、技術支持、業務培訓等服務；《條例》第十六條規定特許人要求被特許人在特許經營合同訂立前支付費用的，應當以書面形式向被特許人說明該部分費用的用途以及退還的條件、方式；《條例》第十七條規定特許人應當按照合同約定的用途使用向被特許人收取的推廣、宣傳費用，并將使用情況及時向被特許人披露；這些內容在《辦法》中是沒有的。
對被特許人的行為規范，《條例》也作了相應規定，《條例》第十八條規定：被特許人未經特許人同意，不得向他人轉讓特許經營權；被特許人不得向他人泄露或者允許他人使用其所掌握的特許人的商業秘密。
完善信息披露制度
在特許人的信息披露方面，與《辦法》相比，《條例》進一步完善了特許人信息披露制度�！稐l例》第二十條規定“特許人應當依照國務院商務主管部門的規定，建立并實行完備的信息披露制度”�！稐l例》第二十一條規定“特許人應當在訂立特許經營合同之日前至少30日，以書面形式向被特許人提供本條例第二十二條規定的信息，并提供特許經營合同文本”�！稐l例》第二十二條所規定的特許人應當提供的信息內容包括：特許人的名稱、住所、法定代表人、注冊資本額、經營范圍以及從事特許經營活動的基本情況；特許人擁有的注冊商標、企業標志、專利、專有技術和經營模式等經營資源的基本情況；特許經營費用及其收取辦法；特許人為被特許人提供服務的能力；對被特許人在經營方面的管理和監督的情況；特許經營網點投資預算；在中國境內現有的被特許人的數量、分布地域以及經營狀況評估；最近2年的經會計師事務所審計的財務會計報告摘要和審計報告摘要；最近5年內與特許經營相關的訴訟和仲裁情況；特許人及其法定代表人是否有重大違法經營記錄等１２個方面�！稐l例》第二十三條還對特許人提供的信息應當真實、完整、準確，不得遺漏有關信息或者提供虛假信息做出了明確規定。
確立特許人備案制度
《條例》還確立了特許人備案制度。由于從事特許經營活動是當事人的民事權利，政府不宜對其實行行政許可，但又需要對其經營活動進行監督管理，以維護市場秩序。為了便于商務主管部門及時了解、掌握特許人的數量等有關情況，有針對性地對特許經營活動進行規范、監督，也為了有助于潛在的投資者了解特許人的基本情況，做出恰當的投資決策，同時有利于形成對特許人的社會監督，《條例》確立了特許人備案制度。《條例》第八條、第九條以及第十條明確規定特許人應當自首次訂立特許經營合同之日起１５日內，向商務主管部門備案，并規定了備案的程序以及備案時應當提交的文件、資料。商務主管部門收到特許人提交的符合規定的文件、資料后，應當予以備案，通知特許人，并將備案的特許人名單在政府網站上公布和及時更新。
明確法律責任
為了保證各項制度切實得到落實，《條例》第四章對違反條例規定的違法行為，包括特許人不具備相應條件從事特許經營活動、特許人未依照規定向商務主管部門備案、特許人違反有關行為規范以及違反信息披露要求等，均規定了明確、嚴格的法律責任。從《條例》規定的法律責任的種類看，除沒收違法所得、罰款等行政處罰外，對構成犯罪的，還要依法追究刑事責任。特別是，《條例》針對特許經營活動的特點，規定對特許人的違法行為可以予以公告，通過社會輿論和市場的壓力，促使特許人依法辦事，改正違法行為。
此外，特許經營活動經常會涉及違約責任或者侵權責任等民事責任，而《條例》所規定的法律責任則主要是違反管理性要求所應當承擔的行政責任。這主要是考慮到，民法通則、合同法等有關民事法律對民事責任的承擔都有規定，特許經營活動中的民事責任問題應當通過民事法律來解決。因此，《條例》作為行政法規，對于當事人應當承擔的民事責任沒有規定。
從《條例》的適用范圍而言，無論是《條例》施行前已經從事特許經營活動的特許人，還是《條例》施行后從事特許經營活動的特許人，均適用《條例》的規定。但是，考慮到實際情況，對于《條例》施行前已經從事特許經營活動的特許人的備案問題，《條例》第三十三條第一款做出了特殊規定：“本條例施行前已經從事特許經營活動的特許人，應當自本條例施行之日起1年內，依照本條例的規定向商務主管部門備案；逾期不備案的，依照本條例第二十五條的規定處罰”。同時，《條例》第三十三條第一款規定對上述特許人不適用條例第七條第二款關于“兩店一年”的規定。這樣處理，符合實際情況，也盡量減少了對企業經營活動的限制和影響。
《條例》將于2007年5月1日起施行，《條例》的頒布和施行，必將有利于嚴格規范特許經營活動，同時也必將促進特許經營的健康發展。
（本文發表于《浦東投資》2007年4月刊）
作者：羅廣建，法律碩士，資深律師，具有中國保險監督管理委員會頒發的保險代理資格與中國證券業協會頒發的證券業從業資格。1996年取得中國律師資格，1997年取得中國律師執業證，現為上海市匯盛律師事務所合伙人。羅廣建律師作為不動產、公司、投融資以及訴訟律師，主要業務領域涵蓋不動產發展、公司的兼并與收購、跨國直接與間接投資、項目融資、銀行、保險、證券、知識產權保護、人力資源管理以及與上述業務相關的爭議解決。羅廣建律師擅長處理企業及企業間的法律問題，在建筑工程和房地產開發、外商投資、公司法務、銀行金融等領域積累了豐富的執業經驗。其客戶主要包括跨國公司、外商投資企業、大型國有以及民營企業等。
