[ 葉星林 ]——(2007-8-21) / 已閱9878次
關于《刑法》中“正當防衛”條款修訂建議
《刑法》第二十條為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任 。
正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。
該條是關于正當防衛的規定，包含三個方面的內容“正當防衛及其責任、防衛過當以及量刑規定以及無限防衛權。”但是，該條規定在邏輯上存在缺陷，在下次刑法修訂時，建議修改。
缺陷：
1、從字面理解，正當防衛行為是一種犯罪行為，因為只有犯罪行為才存在負不負刑事責任一說，該表述的意思和立法宗旨相沖突。
正當防衛的立法宗旨是賦予公民在特定情形下的防衛權，是人的防衛權在刑事立法上的體現。應當給與肯定而非否定的評價，至少是中性的評價。
2、正當防衛超過必要限度，就成了防衛過度。說明防衛過度包含在正當防衛之中，是正當防衛的一種情形。既然是正當防衛，就說明防衛是正當的、必要的、適度的，怎么會出現過當呢？很顯然，正當防衛不應當包含防衛過度。
所以在邏輯上應該先確定防衛，再從防衛的范疇中劃分正當防衛和防衛過當。
基于上述理由，我建議該條修改為：
第十二條 為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，是防衛。
防衛沒有明顯超過必要限度，或雖然明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的，不是犯罪。
防衛明顯超過必要限度造成重大損害，構成犯罪的，應當減輕或免于處罰。
對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不是犯罪。
說明：
1、在第一款確定防衛權，在此基礎上分正當防衛和防衛過當。對正當防衛的明確界定為不是犯罪，對防衛過當構成犯罪的規定處罰原則。
2、無限防衛權需要慎重考慮，但是如果使用，則應當定性為不是犯罪。
