[ 李哲 ]——(2007-9-2) / 已閱18544次
關于這一點，客觀歸責論者評論如下“受槍傷的行為人送醫救治，在醫院被火燒死，雖然開槍的人制造了風險，但并沒有進一步實現該風險，這實際上是沒有實現構成要件，故不能認為是實現風險。”顯然，論者認為只有對法益的實際侵害能被評價為“實現法所不容的風險”，而對法益的威脅因并非實現構成要件的行為，不能被評價為“實現法所不容的風險”。探究其形式上的原因,則是構成要件理論的適用問題。由于對未遂犯的歸責究其形式原因是符合“修正構成要件”的形態，故相對于基本構成要件而言，未遂犯對構成要件的實現是不完整的。在此前提下，僅有對法益侵害的事實，是不能被認為是“實現法所不容的風險”的，正如客觀歸責論者的評價那樣，對未遂犯的歸責通常被認為是故意的問題，實際上是構成要件有沒有實現的問題。
現探討“實現法所不容的風險”排斥對未遂犯論理的實質層面的原因。客觀歸責論者認為，對于即遂犯，始終應于檢驗主觀構成要件之前，先檢驗客觀構成要件。問題的重點在于，客觀構成要素是否被實現，亦即對法益的危害是否被實現，而后再對主觀構成要件進行檢驗。而對未遂犯而言，則應先檢驗主觀構成要件。在檢驗未遂犯時，不排斥對“行為人想像”的考察，因為只有通過對“行為人想要做什么”進行考察，才能檢驗出究竟客觀構成要素是否已被實現。例如，若拋開“行為人想像”，則無法從傷害的現實結果判斷出是對故意傷害的即遂亦或是對故意殺人的未遂。針對這一點，有學者這樣評論：在未遂犯時，優先檢驗行為人主觀構成要件，即考察行為人想要做什么，這就回到了以主觀構成要件為重心的解決方式，那么客觀歸責論僅對未遂犯不具有特殊的意義。實際上，若要認定行為人的行為構成即遂還是未遂，就需對主觀構成要件進行檢討，仍是以主觀構成要件為基礎，從這一點上看，客觀歸責論不過是主觀構成要件內部諸多判斷的標準中，比較具體的一個而已，這與客觀歸責論的內涵有很大出入，這是客觀歸責論在對未遂犯與即遂犯的歸責時，無法論理一貫的困境。⑧筆者認為，這正是“實現法所不容的風險”排斥對未遂犯論理的實質原因。
那么，事實是否僅此而已。現在來探討危險犯的情況。在危害公共安全等犯罪中，行為人的行為只要在客觀上對法益產生了威脅或危險，即使該危險沒有被實現，也被認為其行為實現了基本構成要件。也就是說，在危險犯的情況下，僅對法益產生了威脅，不被認為是符合修正構成要件，而認為是實現了基本構成要件的行為。未遂犯與危險犯的實質均為對法益產生的現實威脅，而區別在于危險犯以法規范的形式排斥對主觀構成要件的考察。因而并非危險沒被實現，就一致認為是沒有“實現法所不容”的風險，危險犯就是個例外。另外，是否“實現法所不容”的風險，就構成即遂犯。客觀地考察，在某些特殊情況下，對一個法益的實現實質是對另一個法益的威脅，例如，僅從傷害的客觀結果上看，故意傷害對人身權侵害結果的實現是故意殺人對生命權侵害的威脅。就此而言，同樣無法完成對主觀構成要件的檢驗。
該判斷方法的局限性筆者在前述中已經提及。事實是，若引入“違法性二元論”作為定義“法所不容的風險的制造與實現”的類型化基準，則能夠解答該問題。堅持以”行為非價”詮釋“制造法所不容的風險”，則以主觀違法性要素確定行為客觀面非價的基準，基于此，在對形式上修正構成要件的探究的前提下，筆者認為，“實現法所不容的風險”不能排斥對未遂犯論理，應堅持以“結果非價”詮釋“實現法所不容的風險”，實現客觀歸責論對未遂犯和即遂犯論理的一貫性。方法論層面的問題是，在此情況下，主觀構成要件并非探討的重心，不能認為客觀歸責論是主觀構成要件內部諸多判斷的標準之一，客觀歸責論以刑法規范原理為其基本立場，倡導評價體系的客觀目的性，其要義在于對刑事責任歸屬的基礎判斷。
3、構成要件效力范圍
與前面提到的“如果結果不在注意規范保護目的的范圍之內，則仍然不可歸責”相類似，如果作為考察對象的結果不在構成要件效力范圍之內，同樣不能進行歸責。有所不同的是，所謂“注意規范”泛指已經生效的法律、法規等規范，這是確定是否實現法所不容的風險的必要條件，亦即結果是否確為“法所不容”。而此處所說的“構成要件效力范圍”，則指刑法規范的構成要件的效力范圍，其根本目的在于決定客觀歸責理論的適用范圍。通常情況下，考察行為造成的結果是否歸屬于構成要件的效力范圍并非疑難，故在此，僅指出幾種特殊情形，在下述情形中，結果不被認為歸屬于構成要件效力范圍，故不能進行歸責。
首先，在德國刑法中，自殺行為及幫助自殺行為均不構成犯罪，故共同促成他人故意自傷，同樣不可歸責。因此，“參與他人故意的自傷”被排除在構成要件效力范圍之內。然而在我國刑法中，自殺行為固然不構成犯罪，但幫助自殺行為卻可能構成犯罪，在這里重點討論的是，若應用客觀歸責原則加以檢驗，自殺行為不構成犯罪的依據在于“剝奪了自己的生命權”在刑法上不被認為是損害了法益的結果，故不屬于構成要件效力范圍，不被立法者所禁止。
其次，德國刑法所稱的“同意他人的危害”，在我國，同樣的情形被稱為“被害人承諾”，也因不歸屬于構成要件效力范圍而排除歸責。例如行為人明知駕駛員醉酒仍然要求搭乘便車，因醉酒駕駛員駕車不穩而發生車禍，行為人受傷，但不能因此歸責于駕駛員。其法理依據在于除某些特殊權利——如生命權——無法放棄外。行為人明知危險的存在仍然執意為之，在刑法法理上被視為其放棄自己相應的權利，故這部分權利無法歸屬于構成要件效力范圍，若用客觀歸責原則加以檢討，則不能歸責。當然，所謂“被害人的承諾”若在法律上得以允許，需要通過法規范規定較為嚴格的條件，不過一旦成立，則排除歸責。
再次，第三人應該負責的情形，如因行為人的過失行為導致失火，消防員因救火而喪命，又如被投毒者死于他人之手等，結果歸屬于第三人責任范圍或者構成要件由第三人完成的，不能予以歸責。
最后，關于后遺癥的問題， 所謂后遺癥，是指因犯罪行為而受驚嚇的心理傷害，以及后遺的傷害。例如過去的傷害在新的犯罪行為中復發。也稱為二次侵害，后續損害。因無法適用不法二元論從規范角度認定“行為非價”對后遺傷害的因果法則，故無法歸責。
二、下位規則的辨析
1、風險升高理論
下面來看一個案例。卡車司機甲未保持安全距離而超越一輛自行車，車間距離只有75公分，在超車時，原已經酩酊大醉的騎車人乙，因醉得厲害而瞬間向左閃，以致于跌落入車座后輪下被車碾過。事后確定即使保持安全距離，車禍仍然會發生。關于這個案例是否可以歸責，持有否定見解的主張有二，一是認為只有在確定盡了注意義務，結果就不會發生時，才可將結果歸責于行為人。二是認為因無法確定行為人是否制造了不被容許的風險，應依無罪推定原則不予歸責。Roxin所提出的風險升高理論認為，若遵守規范而結果仍發生，雖然行為人違反規范的行為實現了風險，立法者可能因為這種風險是他所容許的，而不予歸責。但若行為人已逾越了被容許的風險，則他不但制造了風險，也實現了被禁止的風險，仍可歸責。⑨
筆者認為，若以“違法性二元論”檢驗該案例，即使不使用風險升高理論，仍然可得出同樣的結論。或者說，認為“違法性二元論”是客觀歸責理論的法理依據這一點，同樣適用于“風險升高理論”。無論結果是否發生，可以確定的是卡車司機并沒有保持安全距離，這是明顯違反法規范秩序的行為，根據行為的一般情況以及一般社會生活經驗，完全能夠判斷其行為導致結果發生的危險性。故能夠認定其行為“制造了法所不容的風險”。而事實是危害結果也已發生，其行為又“實現了風險”，只要該結果能歸屬于構成要件效力范圍，無疑能夠規則。
2、特別的認知
理論強調不法的重心在客觀構成要件，而風險是否被允許，以風險是否足以導致法益受害為判斷依據，風險能否導致法益受害，有一般生活經驗上的客觀標準可遵循，與行為人如何認定或有無認識無涉。也就是說，當行為人所認識的是一般生活風險時，不能認定行為人已依其行為制造了不被容許的風險，但是，若行為人認識了一般人所無法認識的較高的風險，該風險足以導致法益受到損害時，應如何認定。例如知道有人計劃襲擊飛機而說服他人搭乘該機旅行，行為人實際已經制造了法所不容的風險。換言之，客觀的風險是否是法所不容的風險，并不全然和主觀無涉。如此一來，客觀歸責理論強調不法中心完全在客觀構成要件的觀點，就無法得到貫徹。⑩那么，如何看待這個問題呢？
特別的認知實際是客觀歸責理論的一個重要因素，其法理依據在于行為無價值論所肯定的主觀違法性要素。所謂主觀違法性要素，也稱為“志向無價值”，是指對行為人的主觀的樣態：故意或者過失；行為人關于實施行為的動機、目的；作為特殊的主觀構成要件要素的目的犯中的目的、表現犯中行為人的心理的經過或狀態、傾向犯中行為人的內心的傾向等所作的否定評價，是決定行為無價值的主要因素之一。只有存在志向無價值，才能認定行為人的行為對法規范和法秩序的違反。同樣，有的行為從客觀上看并沒有違反法規范和法秩序，但若仔細分析行為人的主觀狀態，則能得出其行為是違反法規范秩序的行為。
注釋：
① 許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第391頁。
② 張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第153—154頁，第163—164頁。
③ 許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第458頁。
④ 同上，第464—467頁。
⑤ 陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1992年版，第64—67頁。
⑥ 許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第395頁。
⑦ 同上，第397頁。
⑧ 陳贗方：《刑法上客觀歸責理論之目的與適用疑義》，載于《刑事科學》第43期，第80頁。
⑨ 許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第398—399頁。
⑩ 同上，第458頁。
參考文獻：
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