[ 葉星林 ]——(2007-9-19) / 已閱11273次
犯罪構成和刑罰在理論上的錯位
《刑法》第十三條規定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。也就是說，我國犯罪構成實行社會危害性和應受懲罰性的統一，一個定性為犯罪的行為除了具有社會危害性以外，還要具有應受懲罰性，否則就不構成犯罪。
在理論上和司法實踐中，我國目前的犯罪構成采用“四要件”說，即主體、客體、主觀方面和客觀方面。用客體和客觀方面兩個要件解釋社會危害性，用主體和主觀方面解釋應受懲罰性。在主體要件上，限定在具有刑事責任能力人，也就是說只有具有刑事責任能力的人實施的行為才可能構成犯罪，無刑事責任能力的人實施的行為是不構成犯罪的。同時，在主觀方面確定罪過理論，認為罪過是構成犯罪的要件，沒有罪過不為罪。主體和罪過理論是和刑罰報應主義相聯系的，認為有過錯是可罰性的前提，沒有過錯就不能定罪處罰，有過錯就要處罰，進而形成另一個有罪必糾的理念。
我認為主體的刑事責任能力和罪過解決的是刑罰依據問題，而不是解決犯罪的應受處罰性問題，更不是犯罪構成的要件。就此談談我淺薄的一己之見。
一、用行為主體的刑事責任能力和主觀過錯來解決犯罪的應受懲罰性是錯誤的，它混淆了犯罪和刑罰的關系，刑事責任能力和主觀過錯應該是刑罰的要件，而不是犯罪的構成要件。
首先，用刑事責任能力限定犯罪的主體，在實踐中會引起混亂，應當將犯罪和刑罰區分開來。為說明這一點，我先舉一個案例：
張某是一個精神病患者，是他家族的唯一一個兒子，因病三十多歲沒有娶妻。其家人隱瞞他精神病的事實，為他找了一個婦女王某當媳婦。王某到張某家后發現張某精神病而拒絕嫁給張某，張某的姐姐為了造成生米煮成熟飯的事實，綁住王某的手腳，扒了王某的衣服，讓張某和王某強行發生了性行為。后經公安鑒定，張某在行為期間是精神病發病狀態，無刑事責任能力�，F在的問題是：張某姐姐的行為是否構成強奸罪？
基于生理原因，婦女只能構成強奸罪的共犯，而不能單獨構成強奸罪。根據我國當前的犯罪構成理論，張某因為沒有刑事責任能力，其行為根本不構成犯罪，更談不上強奸罪。既然張某的行為不構成強奸罪，那么也就不能定張某姐姐以強奸罪。那么，能否將張某看作是他張某姐姐實施強奸的工具，以工具理論定張某的姐姐犯強奸罪呢？很顯然不能，人的刑法屬性確定了人不能作為工具處理，工具說法也不符合強奸罪的立法本意。至于張某的姐姐是否構成其他罪，如猥褻婦女罪，則另當別論。
但是，如果我們將刑事責任能力確定為刑罰的要件，而不是犯罪的構成要件。那么在定罪上，我們可以得出這樣一個結論，即張某的行為構成強奸罪，他姐姐的行為也構成強奸罪的共犯（當然，還涉及共同犯罪的界定問題）。在刑罰上，因為張某沒有刑事責任能力而免于刑事處罰，他姐姐則應當以強奸罪追究刑事責任。
同樣的，犯罪構成的主體（刑事責任能力）要件還會使其他的共同犯罪現象難以處理。
例如，主犯的界定和處理，如果一個人指使組織幾個無刑事責任能力的人實施了諾干嚴重危害社會的行為。他的行為是否構成主犯，是否應對所有的犯罪追究責任？如果按照現在的犯罪構成理論，無刑事責任能力的人實施的行為都不構成犯罪，那么也就不存在組織、領導犯罪之說。
再例如，教唆不滿十四歲的人殺死他人的行為是否構成犯罪？按照《刑法》第二十九條規定，只有教唆他人犯罪的，才按照他在犯罪中所起的作用進行處罰。按照當前的犯罪構成理論，十四歲以下的人顯屬無刑事責任能力的人，其實施的行為更根本不構成犯罪。既然其實施的行為不構成犯罪，也就無所謂共同犯罪，更不存在教唆犯罪問題，不能追究其教唆犯的刑事責任。那么能否以工具之說確定教唆人犯故意殺人罪呢？我認為不能，因為他的行為相對于死者的死亡之間來說是間接的因果關系。
其次，用是否有主觀過錯判斷是否構成犯罪也是不當的。因為，主觀要件的一方面是以報應理念解決可處罰性問題，另一方面是解決主體的責任能力問題。都是解決行為人對一個犯罪行為應否承擔刑事責任問題（在民事責任中也一樣），而不是解決行為是否構成犯罪的問題。如果先判斷一個人要不要承擔刑事責任，在判斷該行為是否構成犯罪，就會發生本末倒置。只有先確定一個人的行為構成犯罪的基礎上，才能判斷一個人對該犯罪行為是否需要承擔刑事責任。主觀過錯解決的是可譴責行問題，而可譴責行解決的是追究刑事責任問題，而不是判斷是否構成犯罪問題。
二、如何理解應受處罰性呢？一個嚴重危害社會的行為是否構成犯罪，除了社會危害性以外，還應當看刑法對該行為有沒有明確規定，只有法律明確該行為是犯罪行為，應予處罰時，才認定其為犯罪。而法律沒有明確規定，就算有再大的社會危害性，也不能認定其為犯罪。所以，我認為應受處罰性解決的是罪的法定的問題。
三、那么如何構建一個犯罪和刑罰體系呢？我認為應建立一個犯罪—責任—刑罰的體系。即先確定一個行為是否構成犯罪；如果構成犯罪，再判斷該行為是否要承擔刑事責任；如果要承擔刑事責任，最后根據法律具體規定、危害后果、情節等因素進行量刑。
在確定一個行為是否構成犯罪的時候，我們只要判斷兩點。第一，該行為是否具有社會危害性；第二，該行為是否為法律所明確規定為犯罪行為。如果符合就認定該行為構成犯罪，反之，則認定無罪。而不考慮刑事責任能力以及主觀過錯。
在確定一個行為已經構成犯罪后，在判斷是否需要承擔刑事責任。這個時候，我們要考慮行為人是否具有刑事責任能力，如果有刑事責任能力，我們在分析該行為是否具有可譴責性。只有在一個實施犯罪行為人具有刑事責任能力，且行為人主觀上有過錯，該行為有具有可譴責性時。才決定應當對其追究刑事責任。另外，我認為正當防衛也應是不具有可譴責性而不予追究責任的行為。
在認定一個行為構成犯罪，且行為人不具有刑罰上可免責性時，最后按照法律條文的具體規定以及行為的社會危害后果和情節等因素對具體行為人確定具體的量刑范圍。
所以，我認為在犯罪構成上實行兩要件理論，即客觀方面實施了刑法所禁止的危害社會的行為，損害了刑法所保護的客體，就構成犯罪，而不考慮主體和主觀方面，把主體和主觀方面作為量刑的基礎。
葉星林，北京尚公律師事務所 Email：yexinglin@hotmail.com http://www.splf.com.cn
