[ 田沖 ]——(2007-10-8) / 已閱14717次
a、政治上：中央集權(quán)的加強(qiáng)，使政府在王權(quán)范圍內(nèi)統(tǒng)一法律并且加強(qiáng)統(tǒng)治效果成為了可能。李世民說(shuō)過(guò)，水能載舟亦能覆舟，這表現(xiàn)了統(tǒng)治階級(jí)關(guān)注大眾人權(quán)的程度在增強(qiáng)--------我國(guó)封建社會(huì)發(fā)展的巔峰時(shí)期的一個(gè)人權(quán)縮影。盡管人治社會(huì)中的一人興則國(guó)家興的模式不足以保障人權(quán)的發(fā)展維持一個(gè)基本水平，但至少證明在進(jìn)步！古人云：500年必有王者興，反映的是社會(huì)發(fā)展規(guī)律，同時(shí)也是人權(quán)水平發(fā)展規(guī)律的體現(xiàn)！
b、法律思想上：這時(shí)期大概經(jīng)歷了2000多年，大一統(tǒng)的思想深入人心，有了巨大發(fā)展并逐步成熟的文化思想促進(jìn)了法律思想的成熟，從出禮入刑、德主刑輔到禮法結(jié)合、明刑弼教。期間出現(xiàn)了大規(guī)模的以儒家思想注入法律實(shí)踐之中的潮流，源心論罪、春秋決獄等，使得法律思想更趨于家族化，義務(wù)本位化，道義、孝義化。最終成為了中華法系的思想精髓，影響深遠(yuǎn)。
c、刑罰制度和司法制度上的重大改變：廢除肉刑，出現(xiàn)八議、保辜、大赦等刑罰制度，司法機(jī)關(guān)、監(jiān)督機(jī)關(guān)等一系列機(jī)構(gòu)建制保障的刑罰制度、量刑制度及行刑制度的確立，刑法的合理預(yù)期的明確性在一步步的加強(qiáng)。
在這里有必要認(rèn)識(shí)一下中國(guó)古代大一統(tǒng)思想的形成對(duì)法律思想的影響與西方的民主分權(quán)制約思想的形成背景的不同。
中國(guó)形成大一統(tǒng)思想不是偶然，恰恰是必然的結(jié)局。有以下幾個(gè)因素：
①地理因素：中國(guó)地處歐亞大陸的東北部，習(xí)慣上稱(chēng)之為東北亞，正東及東南是世界上最大的海洋----太平洋，正南是大片的熱帶雨林，西南是世界上的最高山峰------珠穆朗瑪峰，正西及西北方的近一半是浩瀚的大沙漠，西北的另一半和正北方是遼闊的大草原，中華民族就是在這個(gè)四周相對(duì)于密閉的環(huán)境中創(chuàng)造了自己的文明史。古人們認(rèn)為天下之大莫過(guò)于中華，視四方為蠻夷之邦，中華為泱泱大邦上國(guó)，這是大一統(tǒng)思想的大環(huán)境。
②歷史因素：文明最先源自大陸的大河流域，因?yàn)檫@里的條件適宜于最早期的農(nóng)耕作業(yè)，非常有利于人類(lèi)從畜牧業(yè)向農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)方式的轉(zhuǎn)變。畜牧業(yè)過(guò)渡到農(nóng)業(yè)不僅僅解決了吃飯問(wèn)題，更大的意義在于人們安定下來(lái)從而為以后的大聚居打下了基礎(chǔ).文明是從不同的人的不同的思想的沖突、碰撞中產(chǎn)生并發(fā)展起來(lái)的。一個(gè)人的文明不叫文明，最多能稱(chēng)之為文化現(xiàn)象。按照斯塔夫里阿諾斯的《全球通史》的說(shuō)法，世界文明最先起源于亞歐大陸的兩河流域，因?yàn)檫@里最先使用了先進(jìn)的生產(chǎn)工具致使生產(chǎn)力有了較大的發(fā)展-----開(kāi)始使用青銅鑄造的生產(chǎn)工具代替了石器，大約在公元前3500年左右。而法律隨著文明的產(chǎn)生也最早產(chǎn)生于這一地區(qū)的美索布達(dá)米亞地區(qū)的蘇美爾人、亞述人、赫蒂人和依蘭人當(dāng)中，古巴比倫王國(guó)的文化多樣性及他的漢摩拉比法典就是最好的例證。按照流行病傳播的理論，文明是像疾病一樣向四周水平傳播的，離文明中心越近，受到影響的周期越短，中間的障礙越大，文明的傳播速度越慢。按照古代文明的傳播方式，有些障礙幾乎是不可逾越的！非洲撒哈拉以南地區(qū)和美洲及大洋洲的文明是獨(dú)立發(fā)展起來(lái)的，因?yàn)樗麄冸x最早最發(fā)達(dá)的文明中心-----亞歐大陸的腹地，是無(wú)法逾越以至于那么的遙遠(yuǎn)，在那個(gè)年代！或者是大漠，或者是大洋！但是散哈拉以北的非洲也就是埃及地區(qū)卻較早的收到了文明的信號(hào)，他們以及地中海周邊地區(qū)的文明起源比較早，埃及的文明史可以追溯到公元前3000年左右。印度比埃及稍晚，其后就是中國(guó)。
中國(guó)傳統(tǒng)認(rèn)為，華夏文明起源于約公元前2100年左右，也就是我們通常所說(shuō)的夏王朝。可是迄今為止并沒(méi)有考古上的任何發(fā)掘來(lái)佐證這一觀點(diǎn)，而考古所能證明的華夏文明的起源約在公元前1700年左右，也就是我國(guó)歷史上的商王朝。這一結(jié)論與按照流行病傳染法則推斷出來(lái)的結(jié)論基本一致------文明艱難的穿越了大草原和大戈壁到達(dá)中國(guó)，歷時(shí)近1800年左右-----從公元前3500年左右到公元前1700年左右。
③文化的因素：中國(guó)在經(jīng)歷了動(dòng)蕩的春秋戰(zhàn)國(guó)，秦始皇建立了具有統(tǒng)一中央集權(quán)的封建制王朝，實(shí)行郡縣制使大一統(tǒng)的思想有了制度的模式，而且這種模式一直延續(xù)了2000多年；秦王朝統(tǒng)一了度量衡，也是大一統(tǒng)思想的基礎(chǔ)之一；最為關(guān)鍵的也是中華民族得以空前凝聚、中華文明延續(xù)不斷，成為世界四大文明中唯一傳承至今未曾中斷的最重要的因素-----漢字。中國(guó)不同地域的人操持著不同的口音，發(fā)音不同但是意思相同，都在表達(dá)著相同的漢字意思，古代的東亞，朝鮮、日本等國(guó)家中的知識(shí)分子和中國(guó)人不一定能言語(yǔ)交流，但是可以書(shū)面交流，因?yàn)樗麄冋J(rèn)識(shí)相同的文字，那就是漢字。
④制度的因素：中國(guó)的文官考核制度也就是我們常說(shuō)的科舉考試，是文明得以傳承的另一個(gè)重要因素。它不但使文明得以傳承，也是民眾學(xué)習(xí)知識(shí)、學(xué)習(xí)法律的最大動(dòng)力，因?yàn)榭婆e考試的內(nèi)容包括法律、政治及其他很多的知識(shí)；還有一個(gè)重要的作用就是保證政權(quán)的穩(wěn)定性，同時(shí)保障了文明的連續(xù)性。
大一統(tǒng)思想強(qiáng)調(diào)王權(quán)至上，所以我們的觀念中很難接受分權(quán)，制衡，總得要一個(gè)操盤(pán)手，否則不適應(yīng)，以至于民國(guó)初年時(shí)有人還感慨：沒(méi)有皇帝的日子怎么過(guò)呀！而西方尤其是西歐出現(xiàn)統(tǒng)一大帝國(guó)的時(shí)間太短，從城邦國(guó)家（其實(shí)就是一個(gè)城市或者幾個(gè)城市組成一個(gè)聯(lián)合體）到遍地王國(guó)、公國(guó)，大家的獨(dú)立意識(shí)比較強(qiáng)，統(tǒng)一的觀念相對(duì)比較薄弱。所有的小國(guó)家都強(qiáng)調(diào)平等，因?yàn)闆](méi)有共同的統(tǒng)治者；但是在中央高度集權(quán)的古代中國(guó)，誰(shuí)跟皇帝講平等就是十惡不赦。我們一味的服從，因?yàn)槲覀兊挠^念中大統(tǒng)一是應(yīng)該的，服從皇帝就成為了天經(jīng)地義，再加上各家學(xué)術(shù)中的以愚黔首，使得義務(wù)本位根深蒂固。相反的是，西歐的權(quán)利本位思想是相當(dāng)?shù)膹?qiáng)，這也揭示了近代以來(lái)法學(xué)發(fā)展的黃金期為什么會(huì)出現(xiàn)在西方而非東方，“種子好、土壤好！”
說(shuō)了這么多，和合理的預(yù)期有沒(méi)有關(guān)系？當(dāng)然有！政治上的統(tǒng)一意味著法律上的統(tǒng)一，就意味著刑法的統(tǒng)一！有了統(tǒng)一的刑法制度，由統(tǒng)一的司法機(jī)構(gòu)來(lái)行使司法權(quán)（中國(guó)古代是司法行政不分，應(yīng)該叫做由統(tǒng)一的行政機(jī)構(gòu)來(lái)行使），這樣會(huì)最大限度的體現(xiàn)刑法的合理的預(yù)期性！反之，在西歐的大部分時(shí)間中都是處于相互的戰(zhàn)爭(zhēng)和敵對(duì)之中的，尤其是中世紀(jì)的西歐，一個(gè)區(qū)域內(nèi)可能同時(shí)存在帝國(guó)法律、王國(guó)法律、國(guó)王詔令、教會(huì)法、普通法（判例法）、衡平法、習(xí)慣法等等，這給合理的預(yù)期增加了難度！黑暗的歐洲中世紀(jì)，殘酷的宗教迫害，把法的不確定性推向了極致！把刑法合理性的預(yù)期推向了深淵！
正如我們經(jīng)常所說(shuō)得那樣：哪里有壓迫，哪里就有反抗！壓迫的越強(qiáng)烈，反抗的越猛烈。西歐正是在這種環(huán)境的逼迫下才孕育出了近代刑法的雛形！社會(huì)在發(fā)展，文化在變遷，人文交流漸漸的覺(jué)醒、復(fù)蘇，乃至宏大如潮，大有洶涌澎湃之勢(shì)。碰撞產(chǎn)生火花，這是原始，的也是未來(lái)的！說(shuō)他是原始的是因?yàn)樗某霈F(xiàn)，應(yīng)該更確切的說(shuō)是被應(yīng)用，推動(dòng)人類(lèi)進(jìn)入文明，告別蠻荒，就是這種最原始的情懷還停留在歷史之中，在發(fā)光，在訴說(shuō)著輝煌；說(shuō)他是未來(lái)的，是因?yàn)槿魏紊鐣?huì)的進(jìn)步，包括文明本身的進(jìn)步都直接源自于文明的碰撞，交流。碰撞的力量在發(fā)展的過(guò)程中所起的巨大的作用是任誰(shuí)也抹殺不了的，萬(wàn)歲！罪刑法定、罪刑責(zé)相適應(yīng)、刑法面前人人平等。1764年意大利刑事古典學(xué)派創(chuàng)始人貝卡里亞出版的《論犯罪與刑罰》，篇幅不大但影響卻極為深遠(yuǎn)，是人類(lèi)歷史上第一次對(duì)刑罪原則進(jìn)行系統(tǒng)闡述的著作。全書(shū)洋謚著偉大的人道主義氣息，對(duì)刑訊逼供和死刑進(jìn)行了憤怒的譴責(zé)，鼓吹刑法改革，首次提出了罪行法定、罪行均衡和刑罰人道等三大原則,從而奠定了刑事古典學(xué)派的基石，為近代刑法的人道主義復(fù)興吹響了號(hào)角，合理預(yù)期逐漸成為了刑法的理論基礎(chǔ)。
（3）我國(guó)現(xiàn)行刑法典的刑罰的合理的預(yù)期探討。
①刑法禁止不利于行為人的溯及既往，但是有限度的承認(rèn)溯及力，我們拿79刑法和97刑法作一下簡(jiǎn)單的比較：
a、 追溯時(shí)效、酌定減輕處罰和禁止假釋、適用79刑法的規(guī)定，因?yàn)?9刑法處罰較輕。
b、 緩刑、立功、假釋的撤銷(xiāo)、準(zhǔn)自首適用97刑法，97刑法處罰較輕。
c、 累犯、前、后兩行為都發(fā)生在79刑法生效期間，適用79刑法規(guī)定的3年，兩行為都發(fā)生在97刑法生效后，適用97刑法規(guī)定的5年，兩行為中的一個(gè)行為發(fā)生在79刑法生效期間，一行為發(fā)生在97刑法生效后，適用97刑法規(guī)定的5年。
d、 行為具有連續(xù)性或者繼續(xù)性并且跨越了79刑法與97刑法，新舊兩法都認(rèn)為是犯罪的適用97刑法，97刑法無(wú)論輕重都在所不問(wèn)。
②慎重適用死刑。有人說(shuō)死刑是不人道的，尤其是在眾多西方學(xué)者鼓吹的天賦人權(quán)的理論指導(dǎo)下，指責(zé)我們施行死刑是踐踏人權(quán)的極端表現(xiàn)。
不錯(cuò)，死刑是不文明的，是殘酷的，但是死刑有其產(chǎn)生、存在、發(fā)展、消亡的過(guò)程。就像上文說(shuō)到的一樣，奴隸制的殘酷刑罰有其存在的合理根據(jù)與社會(huì)根源，死刑也有其存在的社會(huì)根源。社會(huì)發(fā)展到了今天，全球大多數(shù)國(guó)家已經(jīng)廢除了死刑，這是大勢(shì)所趨，但是在我們國(guó)家其還有生存的必要！至少在短期內(nèi)還是必需的！這與我們的經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展、人文精神方面的建設(shè)配套法律法規(guī)的完善是息息相關(guān)的。法律不是萬(wàn)能的，但是法律無(wú)疑是最有效最廣泛的調(diào)整手段，要想發(fā)揮法律的最大作用與效果，需要其他的社會(huì)規(guī)范的全面配合，包括：道德、規(guī)范、紀(jì)律、信仰等等
慎重適用死刑是我國(guó)目前適用死刑的指導(dǎo)原則，能不殺就不殺，能少殺就少殺，具體體現(xiàn)為：
實(shí)體上：犯罪時(shí)不滿18周歲的人不適用死刑，審判時(shí)懷孕的婦女不適用死刑。包括不適用死刑緩期執(zhí)行。
程序上：可能被判無(wú)期徒刑和死刑的案件由中院管轄；被判處死刑立即執(zhí)行的判決需要報(bào)最高法院復(fù)核才能生效，死刑緩期執(zhí)行的判決需要報(bào)高院復(fù)核后方能生效等等
喪失合理的預(yù)期是一種災(zāi)難，是文明的災(zāi)難！每個(gè)人對(duì)自己行為的后果都要有一個(gè)較為清楚地認(rèn)識(shí)，這就需要合理的預(yù)期還要做到最后一點(diǎn)，刑法的條文要像1804年的法國(guó)民法典一樣，做到讓老嫗都能看懂，才是真正的功德圓滿！懷念拿破侖！
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