[ 李一 ]——(2007-11-26) / 已閱49212次
同性戀現象的法律思考
內容提要：
在國外, 伴隨著同性戀解放運動的開展, 以“男色文化”為代表的“同性戀”已經成為了現代社會的一種比較普遍的現象。當今不少國家和地方政府已經用法律明確了同性戀者的權利和地位，從而同性戀愛、同性婚姻在社會上也不斷出現。隨著我國改革開放的步伐加快，“同性戀”這個特殊的人群也不斷出現在我們身邊。歧視、好奇、誤解、尊重各種目光投向這個“神秘”人群。然而，“婚姻是得到習俗或法律承認的一男或數男與一女或數女相結合的關系，并包括他們在婚配期間相互所具有的以及他們對所生子女所具有的一定權利和義務。”①自古以來，人類都覺得婚姻是存在與兩性之間的，順理成章的事情。但是，不可否認的是同性戀現象是在人類歷史上、在各個文化當中普遍存在的一種基本行為模式。對于這種存在于少數人群中的現象我們應該怎樣看待呢？同性戀的權利如何保障？他（她）的認可是否成為一種社會矛盾？中國的國情是否允許同性戀合法化？在社會主義國家里，同性戀所引起的社會矛盾和法律沖突日益呈現，如何正確的協調他們之間的社會關系是擺在我們一些學者面臨重大而又緊迫的課題，也是歷史賦予我們的使命。近年來，隨著同性戀權利運動和人權運動，以及社會的發展，人們對于同性戀者的態度愈加寬容，對于這樣客觀存在的現象，法律應該持何種態度呢？是肯定還是否定？又或者是視而不見任由發展呢？
關鍵詞： 同性戀 同性婚姻 法律
E.A.韋斯特馬克在他的《人類婚姻史》一書中曾經對婚姻做如下定義：“婚姻是得到習俗或法律承認的一男或數男與一女或數女相結合的關系，并包括他們在婚配期間相互所具有的以及他們對所生子女所具有的一定權利和義務。”他認為婚姻制度起源于一種原始習俗。即在原始時代，一個男人和一個女人（或幾個女人）生活在一起是一種習性，他們彼此發生性交關系，共同養育子女，男子是家庭的保護者和扶養者，女子則是他的助手和子女的養育人。這種習性首先由習俗所認可，繼而得到法律的承認并終于形成為一種社會制度。
除了韋斯特馬克之外，其他一些著名的人類學家、民族學家、社會學家、法學家都對婚姻做出了不同的定義，現代在各國有不同的涵義，有指一種婚姻關系的，有指婚姻行為的，有兼指夫妻關系與婚姻行為的。普遍的認為婚姻是男女之間的關系以及由此帶來的一些其他關系和權力義務。
但是，現在社會上存在的一些同性戀現象（英文：Homosexuality），是由同性之間的相結合為基礎的一種生活方式，有的是偶然或短時期的尋歡作樂，沒有相對固定的對象或者是同時與多個同性之間有性關系；有的甚至是以“夫妻”的名義組成家庭，共同生活，相親相愛，其樂融融。對于這種存在于少數人群中的現象我們應該怎樣看待呢？我認為，同性戀自古就有，在任何年代任何社會任何國家都是普遍存在的，只是有的是公開的，有的是秘密的，它是人類“婚姻”的另一種形式，是一種由于人的不同性取向而導致的行為，是一種少數人的生活方式。隨著同性戀權利運動和人權運動的發展，人們對于同性戀者的態度愈加寬容，對于這樣客觀存在的現象法律應該持何種態度呢？是肯定還是否定？又或者是視而不見任由發展呢？
一、“同性戀”的起源和歷史發展。
變態心理學上說，同性戀只指從少年時期對通行（同性）有性愛傾向，難以建立和維持與異性成員的家庭關系①。雖然同性戀現象古而有之，但同性戀這一概念卻是晚近才出現的。隨著對人類個性發展與人類性行為研究的開展，人們才開始了對同性戀現象的研究，創造出同性戀這一概念。今天社會學研究中普遍采用的同性戀一詞， 英文寫作homosexuality。這個單詞最早出現在19世紀匈牙利作家Karl Maria Kertbeny為同性戀者爭取正當權益的一篇文章中。
1970年同性戀解放運動興起，gay才普遍被用來稱呼男同性戀。英文單字gay，本意指“感覺快樂，明朗的”。創造這個詞的意思在于：GAY是我們每個人都可以選擇的，而且，也可以是一種快樂的生活方式。現在，通常使用gay來指稱男性的同性戀者。而用來指代女同性戀者的lesbian一詞來源于公元前6世紀生活在勒斯波斯（Lesbos）島婦女群體中的同性戀詩人薩福，
在中國古代，并沒有“同性戀”這個稱呼，而是使用更為隱諱的表達，例如“斷袖”、“龍陽” 和“余桃”， “龍陽”、“余桃”、“斷袖”、“男風”、“香火兄弟”、“龍陽癖”等來暗指男性同性戀現象。在現代中文口語中，常常使用“同志”來稱呼同性戀者。
二、同性戀在歷史上的社會地位
同性戀作為一種游離于主流文化之外的亞文化現象, 在當今各正文化縱橫交錯的時代，又叫做“男色文化”。 同性戀在人類社會發展的各個階段都曾存在過，在古代不同的文化對同性戀的認識、態度不同，據以訂立的法律也就不同: 古埃及人曾把喜好男色看得很正常; 古希臘人認為同性戀與武德、理智、審 美及道德等方面的某些美好品質相聯系, 因而特別推崇; 我國遠在商代就有“比頑童”的說法, 還有“分桃而食”春秋 ○2、“龍陽君”戰國○3 、“斷袖”漢○4 等歷史人物和故事的記載。 雖然同性戀現從古至今都客觀存在著, 但在人類數千年的歷史上, 其社會地位卻經過了復雜的變遷。總體說來, 人們對同性戀的認識經歷了三次轉變:第一次轉變使得同性戀從宗教意義上的罪人和法律上的罪犯轉變為病人○5。根據《圣經》中的“原罪說”: 同性戀是一 種罪惡, 它違反了婚姻是兩性的結合、違反了生育和繁衍的原則, 因而它應當受到歧視和懲處。早在公元4世紀, 羅馬成文法就明確規定同姓戀是違法行為, 有些國家還規定同性戀者要受到長期監禁和苦役, 甚至要用火刑、絞刑等方法處死。著名的神學、法學家圣•托馬斯•阿奎那也認為同性戀是“違反天性”的行為, 應該受到社會的譴責和法律的制裁。至此之后, 隨著基督教成為歐洲各國的國教, 同性戀行為便被普遍地列為犯罪。直到19世紀, 西方發達國家的精神病研究人員才把“同性戀”歸類為疾病, 認為它其實是一種性心理障礙。“同性戀” 這一術語也是在這個時期1869由德國醫生正式提出。第二次轉變是認為同性戀是身體或心靈的病態, 轉變為認為它不是病, 只不過是一種異于常人的違反社會行為規范的個人傾向。早在1948年, 美國金賽博士的《男性性行為研究》報告中, 他就對同性戀病理化的觀點提出了質疑; 50年代初, 人類學家克利夫蘭•福特和弗蘭克•比齊在通過對跨文化人類行為的研究后, 得出結論:“同性戀和 異性戀都是文化訓練的產物, 人類原始的模糊狀態中包含了同性戀和異性戀兩種性傾向能力，將它視為與異性戀并行的正常的行為方式” ; 1973年, 美國精神病學會率先作出了將同性戀剔除疾病分類的決定; 1994年, 世界衛生組織也將同性戀從“ 10精神與行為障礙”分類名單上刪除; 2001年4月, 在第三版《中國精神障礙分類與診斷標準》中, 我國也作出了類似的規定。至此, 世界上大多數國家都完成了“同性戀非病理化”最為關鍵的一步。第三次轉變即是隨著同性戀解放運動的發展和在許多 國家合法地位的獲得, 人們認為它不過是一種與眾不同的 生活方式而已。遺憾的是: 這一轉變在我國還未實現。6
三、各國同性婚姻的立法及婚姻情況
伴隨著同性戀解放運動的開展，不少國家和地方政府已經用法律明確了同性戀者的權利和地位。在澳大利亞產生了第一個要求用法律明確承認同性戀家庭的議案后，1988年12月，丹麥國會通過“同性戀婚姻法”，使丹麥成為世界上第一個同性戀婚姻被法律認可的國家。該法案規定，同性婚姻中的配偶雙方在遺產、繼承、住房津貼、退休和離婚方面，享有與異性婚配相同的權利。法案通過后三個月內，丹麥即有600余對同性戀者成婚，其中80％是男同性戀者。
1994年6月，瑞典國會以171票對141票通過法案，成為繼1988年的丹麥，1993年的挪威之后第三個承認同性婚姻的國家。
1998年，荷蘭訂立法例，準許同性注冊成為伴侶，申領養老金、社會保障和遺產。2000年12月，荷蘭參議院通過一項法律，不但允許同性戀者結婚、領養孩子，而且可以完全享有與異性婚姻相同的所有權益。
2000年1月，法國政府頒布實施了《公民互助契約》，規定“同居伴侶”可以登記一種新型的家庭關系。它與荷蘭1998年的《家庭伴侶法》十分相似，因為該法中的“伴侶”，既包括同性伴侶，也包括異性伴侶。
2000年11月10日，德國聯邦議會通過了有關同性戀者結為生活伴侶的《生活伴侶登記法》，社會上簡稱為“同性婚姻法”。按照此法律，同性伴侶可以在婚姻登記處登記結為“生活伴侶”，“生活伴侶”的社會與法律地位與傳統異性婚姻類似。
2001年6月22日，比利時部長會議上通過了一項法律草案，規定今后在比利時境內的婚姻不一定必須是異性間的結合，婚姻也可能是由兩名男性或是兩名女性所組成的。
2001年6月28日，英國倫敦市政府宣布正式承認同性伴侶關系，并從同年9月份開始提供同性伴侶登記服務，為同性戀者舉行類似婚禮一樣的結合儀式，倫敦自此成為英國第一個承認同性伴侶關系的城市。自2002年1月10日，英國國會開始討論一項“同性婚姻法”的草案，正式著眼于同性伴侶的婚姻權益問題，考慮同性伴侶是否可以享有諸如合法異性婚姻項下的一系列權利，包括配偶死后可以自動繼承遺產的權利，繼承一些租約和養老金的權利。
2001年10月，芬蘭國會通過了一部法案，允許同性戀者以伴侶身份登記，該法于2002年3月1起正式生效。根據這一法律，同性戀者在登記注冊確定伴侶關系后可獲得部分同合法異性夫妻同等的權利和義務關系。該法規定了同性戀者登記注冊的條件：雙方必須年滿18歲，但如果雙方有一人是已婚者則不能登記，兩人如有近親血緣關系也不能進行登記。另外，該法還規定，登記注冊的同性戀者只有在一方去世后，或通過法院才能解除雙方關系。登記的同性戀者在對方去世后可以繼承其遺產，有權領取家庭養老金。但該法不允許同性戀者收養子女，包括互相收養對方子女。
2003年6月10日，加拿大的安大略省賦予同性婚姻合法的地位，安大略省上訴法院裁定加拿大現行法律關于婚姻的定義違反了加拿大權利和自由憲章的平等權，因為它只把婚姻限定于異性戀者之間。這個決議使得加拿大的安大略省成為北美第一個認同同性婚姻的管轄區。
2005年4月25日，西班牙國會眾議院通過了社會黨政府的同性戀婚姻法案，這一法案不僅允許同性之間結婚、組建家庭，而且還可以領養小孩。
四、面對同性婚姻，中國法律應該何去何從？
在中國，婚姻是男女兩性結合而成并為當時社會制度所確認的夫妻關系○7。
在當前我國的制度環境中，法律對與同性戀現象，應該說還是保持沉默，即沒有明確的法律規范對同性戀進行合法化的確認，也沒有反對的跡象。在今天的我國，同性戀還是處在制度真空下的一種特殊的“戀愛和性的關系”。因此，發生在兩個成年人之間的自愿的同性戀行為，只要不涉及未成年人，無人告訴，很少會受到法律制裁。在其他方面，如人權保護、刑事制裁、婚姻家庭、行政執法和司法過程中的權利保護等，都找不到任何零星的規定。所以，在司法實踐中，如何定性、解決，完全取決于相關人員的裁量。1997年10月1日，新《刑法》開始實施，流氓罪作為類別被取消，傳統上包含雞奸的罪名不再存在，對于同性戀的行為更是無法可據了。
（一）同性戀者在婚姻家庭方面的法律地位
同性戀者是否可以結婚，我國婚姻法沒有明確規定。因此婚姻家庭是同性戀關系中比較尷尬、比較敏感的問題。我國沒有像德國、丹麥、瑞典、荷蘭等國家具有專門關于同性戀婚姻的法律，也沒有像法國、阿根廷等國那樣通過婚姻法律制度默許同性戀婚姻，我國的婚姻法規定的婚姻關系雙方僅僅局限于“男女雙方”，而沒有擴大到同性之間。所以可以肯定，在立法、制度層面上，我國是不承認同性婚姻的，同性婚姻最多只是無效婚姻或者同居關系。
按照我國婚姻法總則第二條規定，我國同意“婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，對這條規定的解釋自然認為婚姻主體是一個男子和一個女子，而不承認同性婚姻家庭。由于婚姻家庭中的前提條件——允許同性結婚——尚未得到肯定，同性戀者不具有合法主題。因此，其他相關的法律關系，如同居、財產繼承、監護、探視、撫養、領養等，也就不可能存在了。
不過，在真正的司法實踐中，同性戀婚姻并非不存在，只是未被取締。事實上，中國已有同性戀婚姻的存在。據報載，1990年，福建省一對男同性戀者申請結婚許可，經地方報中央獲準。1991年，廣西省一對女同性戀者申請結婚，經地方報中央獲準。
我國在《婚姻法》修改過程的確出現了有關“同性婚姻”的爭論。2000年8月31日，北京部分婚姻法專家、社會學家、法律工作者，就婚姻法修改中的熱點問題召開了研討會。會上，有社會學家提出了關于考慮“同性婚姻”的建議。○92001年1月11日，全國人大常委會全文公布了《中華人民共和國婚姻法（修正草案）》，征求全民意見。在反饋意見中，有學界代表認為，在當今社會文化意識形態多元化的狀況下，新婚姻法應“以人為本，尊重現實”，作為人類情感組成部分的同性愛在新時代也應得到與異性愛婚姻家庭同樣的法律地位保障，而不應回避這個問題。《中華人民共和國婚姻法（修正草案）》指出，人們對婚姻主要有四個方面的需求：心理上的需要、情感上的需要、生理上的需要、生活上的需要。同性愛己被證明非醫學疾病，它作為人類情感的一部分，與異性愛同樣存在上述四個方面的需求，所以應當受到法律的保護。一部具有“長遠意識”的婚姻法應當包含同性愛者的婚姻，而家庭的定義（結構、形式）除了常識上的異性夫妻和子女等組成的家庭外，還應包括同性愛者組成的家庭。即使婚姻法不涉及同性愛者的婚姻權益問題，也應當提倡社會公眾至少不歧視社會上存在著的特殊婚姻和家庭關系，以尊重社會成員生活方式多元化的選擇。要求“不同性取向者應相互尊重對方的選擇。不同價值取向的人或人群，相互尊重，求同存異，社會才能長久地安定團結。” ○10
（二）同性戀者的法律權益和社會認可
根據調查，同性戀者都盼望在社會上獲得完全平等地位的一天，但很多人因為認為自己在有生之年看不到這一天而陷入悲觀。
法律在一定程度上是民意的體現，因此同性戀者的法律權益和社會的寬容是分不開的。同性戀者的法律權利包括平等就業權、住房權、公開從軍權，以及婚姻權等，而婚姻權的獲得則自動帶來配偶間的財產繼承權、共同醫療保險購買權、離異后要求贍養費等一系列權利。可以說，爭取法律權益的目標比較明確。
法律如果能夠保障同性戀者的基本權益，將為同性戀者提供更大的生存空間。對于許多同性戀者來說，這份生存空間足以為他們提供生活所需的一切，猶如一個“獨立王國”，比如有一定規模的社區或者社交圈，就業、住房、勞保和婚姻權得到保障，法律規定我有平等的權益，我并不用在乎周圍人怎么看我，他們也不能因為我的性傾向而在工作上加以阻撓，因為一旦這樣的事情發生，我可以訴諸于有關規定。但如果一位同事因為我是同性戀而拒絕邀請我去參加他的私人晚會，我何必因為得不到他的“承認”而覺得自己的生活是一種失敗嗎？個人的生命是有限的，如果有足夠數量的朋友交往，跟這位恐同同事“老死不相往來”，于我何損？
一方面，社會越來越走向寬容，人們對同性戀者漸漸見多不怪。另一方面，隨著同性戀社區進一步擴大和公開化后，即使與異性戀者在社交上“絕緣”，同性戀社區本身就是個巨大的經濟市場，因為需求預示著利潤，而利潤則會創造供應。比如說，歐美國家的同性戀雜志幾乎就是由同性戀者一手操辦的，完全以同性戀讀者為訂閱客戶，全然置恐同勢力的反感于不理，因為法律保障了起碼的出版權和發行權。目前還出現了少量以同性戀者為客戶的養老院。可以說，同性戀社區在社會生活的很多方面可以實行“自給自足”，不必看恐同人士的眼色行事。
但是建國后，隨著國家對社會性服務行業的清理禁止，社會對性更加的諱莫如深，以及為性所賦予的更深層次的政治內涵，同性戀為社會所不接受，但是也只是在傳統思維上而已，從來沒有從政治層面上對同性戀進行過打擊迫害，即使是中國第一起同性戀案件，最后的審理也表示法律無次方面條文而不了了之，顯示了政治層面對同性戀的寬容，這使得同性戀婚姻合法化在中國的少了很多歷史障礙－－雖然在立法上中國更為保守。
（三）從法理角度思考“同性戀”
面對為數不少的同性戀者，如果法律忽視了他們的權利，這似乎也違背了憲法所規定的法律面前人人平等的原則。我國官方2004年首次向外公布了中國同性戀人群的數量： 綜合消息我國衛生部門近日一項調查表明，處于性活躍期的中國男性同性戀者，約占性活躍期男性大眾人群的6％，按此估算，中國有500萬至1000萬男性同性戀者，而且絕大多數都是受過教育的青年人。有專家估計，這個地下人群數目可能在5000萬人左右，而且高校學生占據了很大的比例。○11
從人權的角度而言，婚姻自主權和幸福追求權是基本人權，每個人都有崇尚情欲、選擇生活方式的自由與權利。幸福追求的方式很多，生活方式的選擇就是幸福追求的一種表現，而生活方式也有很多，可能獨自一人生活，可能兩人同居而不生育，可能是同居并且生育，可能生育但不同居或者不結婚，可能結婚不生育，也可能結婚并且生育。法律也不應排斥同性戀者享有此種權利，而且，據此同性戀者應該具有一定的法律上的地位。所以，同性戀者在傳統婚姻觀念的壓力下，常常被迫走入異性戀婚姻，反而影響了婚姻的質量，嚴重的影響了我國社會的安定和發展，也好似與和諧社會相違背。
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