[ 秦夢軒 ]——(2007-12-11) / 已閱16880次
我國私募基金法律制度的構建芻議
秦夢軒 云南大學法學院
摘要：
私募基金在我國大量存在且無序發展，由于相關的法律制度缺位，一直處在法律邊緣灰色地帶，導致與此相關的問題和爭議頗多。我國有必要盡快建立一套行之有效的私募基金法律制度，以彌補法律之不足、滿足巨大社會需求、平等與公募基金相等的法律地位以及增強基金業的國際競爭力。同時，由于物質基礎已具備、法制條件已成熟、公眾思想條件已成熟以及自身潛在條件已成熟，建立我國的私募基金法律制度是可行的。另外，筆者就構建私募基金法律制度提出若干設想。在良好的制度保障和約束下，私募基金必將健康發展，發揮其積極作用。
關鍵詞：私募基金 公募基金 證券投資 監督管理 法律制度
一、我國私募基金的發展及現狀研究
1．私募基金的概念和特點
私募基金（private offering fund）是相對于公募基金（public offering fund）而言的，是以非公開發行的方式向特定投資對象募集資金而形成的投資基金。根據私募基金的投資方向，可以分為私募證券投資基金與私募股權投資基金兩種。私募證券投資基金主要投資于股票、債券、權證等；而私募股權投資基金則主要投資于未上市企業的股權或企業債券。而本文所說的私募基金僅為第一種，即私募證券基金，以下簡稱“私募基金”。在證券市場上，人們分析的私募基金大致有三種類型，其一是證券和信托投資等金融機構的自有資金，以及他們為股民代理委托投資的資金，以基金的方式投資于上市股票；其二是投資顧問、信息咨詢、財務代理等中介機構，他們私下為少數熟人朋友和客戶提供資金托管服務，把集中起來的資金投資于股市；三是其他各種機構法人，包括上市公司，以自己募集的資金集中投資于上市股票。與公募基金相比，私募基金主要具有以下特點。首先，私募基金通過非公開方式募集資金。其次，私募基金的募集對象只是少數特定的投資者。第三，和公募基金嚴格的信息披露要求不同，私募基金這方面的要求低得多，加之政府監管也相應比較寬松，因此私募基金的投資更具隱蔽性，運作也更為靈活，相應獲得高收益回報的機會也更大。
2．我國私募基金的發展及現狀
我國私募基金的發展大致可分為以下幾個階段。1993年-1995年是發展的萌芽階段，這期間證券公司與大客戶逐漸形成了不規范的信托關系；1996年-1998年為形成階段，此期間上市公司將閑置資金委托承銷商進行投資，眾多的咨詢顧問公司成為私募基金操盤手；1999年-2000年則為盲目發展階段，由于投資管理公司大熱，大量證券業的精英跳槽，憑著熟稔的專業知識，過硬的市場營銷，一呼百應。2001年-2004年為逐步規范、調整階段，其操作策略由保本業務向集中投資策略的轉變，操作手法由跟莊做股到資金推動和價值發現相結合轉變。 2005年至今為迅速擴張階段，這階段A股滬市大盤指數從1000點暴漲至6000多點，股市前所未有的賺錢效應，促使整個私募基金業規模及影響力在民間迅速擴張。據一業內人士保守估計，私募基金資金現今規模早已攀升到了數萬億的“高度”！ 在中國這兩年的牛市盛宴中扮演著叱咤風云的角色。
3．我國私募基金所遇到的法律問題
私募基金在發揮投資靈活、競爭性強等優勢的同時，亦存在管理者暗箱操作、損人利己、內幕交易、操縱市場等道德風險。例如中國證券史上著名的“寧波漲停敢死隊”、近期的“杭蕭鋼構案”、“帶頭大哥777案”等他們的行為及特點都具有一定的私募基金的性質。但由于我國在法律上對私募基金尚沒有明確的規定，缺少法律監管，沒有相應的法律制度導致我國的私募基金業水平良莠不齊。缺乏合法身份的私募基金對自我保護意識相對較弱的中小投資者是一把雙刃劍。一方面部分私募基金靈活的操作手法和成功的運作水平為投資者帶來較大的投資機會；另一方面，中小投資者普遍缺乏自我保護的能力及有效手段。加之由于我國證券市場的制度缺陷可能導致該行業巨大的系統性風險，私募基金亟待法律的規范。
筆者認為，我國應鼓勵和規范私募基金業的發展，將私募基金公開化、規范化、合法化。私募基金作為一種新的理財方式，一直處在灰色地帶、游走在法律邊緣，在其自發過程中勢必會存在很多問題和不足，我們不能因此否定、壓制其發展，而應該加強引導和規范，以最大限度保護投資者的利益。同時結合國外私募基金的立法經驗，建立一套適合中國國情的私募基金法律制度，為私募基金的規范與發展創造一個寬松的環境， 使私募基金健康、有序、快速發展，充分發揮其積極作用。
二、構建我國私募基金法律制度的必要性分析
1．完善相關法律的必然選擇
首先應考慮我國為什么遲遲沒有將私募基金合法化，納入法律的規范范疇？在2003年起草及審議《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱《證券投資基金法》）過程中爭議的一個問題就是私募基金是否應納入《證券投資基金法》調整？當時專家組有三種觀點。第一種觀點，私募基金與公募基金差異大，投資者承受風險能力強，無須單獨立法；第二種觀點，我國私募基金已大量存在，且有發展的必要，應予規范，以防止風險；第三種觀點，私募基金復雜，情況不明，無從監管，立法時機不成熟。 很顯然，當時采納了第一種和第三種觀點，僅在其中以第101條做了原則性的規定：“基金管理公司或者國務院批準的其他機構，向特定對象募集資金或者接受特定對象財產委托從事證券投資活動的具體管理辦法，由國務院根據本法的原則另行規定”。而在2007年11月30日，中國證監會公布了《基金管理公司特定客戶資產管理業務試點辦法》（2008年1月1日起實施），該《試點辦法》規定：“特定資產管理業務的管理費率、托管費率不得低于同類型或相似類型投資目標和投資策略的證券投資基金管理費率、托管費率的60%。資產管理人可以與資產委托人約定，根據委托財產的管理情況提取適當的業績報酬。在一個委托投資期間內，業績報酬的提取比例不得高于所管理資產在該期間凈收益的20%。固定管理費用和業績報酬可以并行收取。”這已接近私募基金現行的激勵制度，可見公募基金開展私募業務已經得到法律的許可。然而，私募基金開展相關業務仍然沒有相關法律法規提及，但從立法方向來看，將私募基金納入法律范疇將成為必然選擇。
2．巨大的社會需求和市場潛力
私募基金在我國證券市場所顯示出的蓬勃生機和旺盛生命力是以中國社會經濟發展的國情和迫切現實需求為基礎的。改革開放以來，我國經濟的突飛猛進的發展促進了證券市場蓬勃發展起來，各種理財方式也應運而生。私募基金就成為了民間理財需求的必然產物，因為:（1）國企重組為私募基金帶來了投資機會；（2）我國的新股發行制度促使私募基金可以利用資金的優勢提高中簽概率； (3) 一般股民投資者不了解證券投資知識，委托理財投入精力少，投資水平低，盈利率低于私募基金；(4) 隨著我國國民經濟的持續發展，個人金融資產數量也大幅增加，大量民間資金迫切需要保值增值投資渠道；(5) 證券監管不力，私募基金的隱蔽性強。這便成為了私募基金在中國民間能夠風起云涌的市場基礎。“有需求就有供給”，隨著證券市場的發展，巨大的社會需求和市場潛力無疑促使著私募基金向更大規模、更高層次發展。所以，應盡早明確私募基金的法律地位。
3．私募基金對公募基金的必要補充
私募基金與公募基金在證券市場上作為兩大主力，基本上是形成平分秋色的局面，私募基金的優勢在于：（1）私募基金的激勵機制使其更關注客戶的盈利，因為其管理者的自有資金與客戶資金共同投資，其管理收益主要來自客戶盈利部分的業績提成。（2）公募基金經理受短期業績排名的壓力較大，而私募基金有條件更專注于自己的投資風格。（3）私募基金資金規模相對較小，客戶人數也相對較少，基金經理和客戶就有較多接觸和彼此了解的機會，方便投資者投資。而公募基金的優勢在于：（1）以眾多投資者為發行對象，投資者范圍大（不特定對象的投資者），籌資潛力大；（2）可申請在交易所上市（如封閉式基金）；（3）信息披露公開透明。然而目前得到法律認可的只有公募基金，市場的需要遠遠得不到滿足。發展私募基金可以活躍市場，使市場資金投資理念多元化；其與公募基金展開良性競爭，亦使基金業更加健康合理的發展。
4．參與國際競爭的必然要求
按照我國加入WTO的協議規定，外資參股成立合資基金管理公司的比例可以達33%，3年后達49%，5年后（自2006年12月11日起）全面開放金融市場，這就意味著國外基金已經可以進入中國證券市場。伴隨著我國證券市場引入QFII （Qualified Foreign Institutional Investors，即合格境外機構投資者）制度以及人民幣升值導致大量國外熱錢涌入，我國的基金業將面臨海外基金的挑戰與競爭。海外基金比我們更熟悉私募基金的運作和管理，他們的進入必將對我國基金業造成影響。為了不把中國證券市場這塊大蛋糕拱手相讓，我們必須盡快規范私募基金的運作與管理，將符合規定的私募基金培育為機構投資者。只有創造了一個公平、公正和公開的市場競爭環境，才能減少交易成本，推動金融創新，并不斷創造和豐富證券市場上的金融產品和投資渠道，同時滿足投資者日益多元化的投資需求。
三、構建我國私募基金法律制度的可行性分析
1．社會物質基礎已具備
隨著我國社會主義市場經濟體系的建立，被計劃束縛多年的經濟迸發出巨大的活力。這種活力不僅表現為經濟增長的速度，也表現為經濟發展的多元化。第一，經濟的多元化發展促進了理財方式的多樣化，從而使私募基金有了服務的對象和市場；第二，私營經濟中的有限合伙企業制為私募基金的發展提供了可借鑒的模式和經驗；第三，中國的經濟改革，以減少政府干預、保護非公有制經濟的合法權益為主要內容，這就為私募基金等非公有制經濟形態的發展創造了良好的條件；第四，私募基金的對象是面向特定的、相對大資金的客戶，隨著我國經濟的快速發展和人們生活水平的提高，人們有能力、有余力投資私募基金，從而為私募基金的發展提供了強有力的資金支持。
2．國家法制條件已成熟
根據中國的《證券法》、《公司法》和《合伙企業法》，私募基金的設立已經具備設立的依據。 根據我國最新修訂的《合伙企業法》中規定了企業的組織形式可以采用有限合伙制，我國《證券投資基金法》第101條對“特定基金”的規定以及《基金管理公司特定客戶資產管理業務試點辦法》對專戶理財的規定，允許機構投資者開展私募業務，2007年3月1日銀監會發布的《信托公司管理辦法》和《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》正式實施，也極大地加速私募基金募集的合法化。這些都為私募基金的壯大提供了契機和信號，說明我國開展私募業務的法制條件已經成熟。只要有了法律的保駕護航，私募基金才能走的更遠，這也符合法律規律的發展方向。
3．公眾思想條件已成熟
提起私募基金，人們可能想到曾經臭名昭著的“量子基金”、“老虎基金”，這些私募基金在國際金融市場上像幽靈般四處游蕩且頻頻興風作浪的，在東南亞金融危機中屢屢出手，讓我們清晰地感受到它們所具備的驚人能力；同時也培育出了像索羅斯、巴菲特這樣的投資大師和國際金融“狙擊手”。在我國，私募基金一直帶著神秘的面紗隱藏在地下，但隨著越來越多的公募基金經理紛紛下海投身私募，原本陌生的字眼“私募基金”越來越受到普通投資者的關注。私募基金法律制度的建立和完善是大勢所趨、人心所向。
4．私募基金自身潛在條件已成熟
私募基金經過自身的發展，其資金規模已經達到數萬億元，占A股總市值約5%，在市場中的影響力已經成為了不可忽視的力量。“在我國先階段，發展私募的證券投資基金是可行的。一方面是因為目前銀行儲蓄收益較低，廣大居民有很強的投資欲望；另一方面是我國證券市場已具有相當規模，為私募證券投資基金提供了比較充分的風險控制工具，創造了比較良好的市場環境。因此，借鑒國外經驗，發展規范的私募證券投資基金，既可以滿足各類投資者投資的需求，同時也能促進我國證券市場的健康發展”。 私募基金這些自身的條件的成熟更為其合法化提供了堅實的基礎。
四、構建我國私募基金法律制度的若干設想
1．明確私募基金合法地位
以法律的形式明確賦予私募基金合法地位，“名不正則言不順，言不順則事不成”。從法律上給予私募基金準確的定性和定位，是我們對私募基金進行有有效引導和規制的先決條件。“私募的證券投資基金只要規范化，即按規定向特定投資人私下募集資金而形成，并按基金方式運作，也未嘗不可。由于投資群體規模小，風險承受能力強，相對于公募得證券投資基金而言，私募證券投資基金的投資人與管理人之間的信息不對稱問題比較小，投資人對管理人比較了解，并有一定的信任，從而運作比較靈活。” 為了更好地促進私募基金業的發展，必須盡快出臺有關私募基金的法律法規，例如制定私募基金管理條例或管理辦法，明確規定私募基金的法律地位、私募基金公司的設立條件及組織形式與運作方式、私募基金經理執業的資格和條件、私募基金管理人的職業道德和職業紀律、私募基金的業務范圍、權力義務和法律責任等等。
2．實行私募基金業的監督管理制度
指定或建立專門的機構對私募基金業進行有效的監督管理，如在中國證券基金業公會下設立私募基金分會。第一，對私募基金業的從業人員實行嚴格的定期考核和年度注冊制度，掌握私募基金業道德發展規模和發展水平；第二，建立私募基金信息披露制度，以增加其透明度。如美國的私募基金雖然不用對社會公開投資組合等信息，但每月必須對美國證券管理機構披露信息并受其監管 。第三，建立合理可行的投訴機制，一旦發現私募基金經理違法違規、損害投資者利益等投訴時，應及時予以制止和處理，同時對信譽不好的私募基金，應給予批評、警告，遏制和減少私募基金經理中濫竽充數、違法亂紀等情況發生；第四，充分重視證券基金業公會的中介協調功能，最大限度地發揮其在經營管理、人員培訓、行業自律等方面的積極作用。當然，對于私募基金的監管也不能向要求對公募基金嚴格的監管制度那樣，應該借鑒國外成功的實踐經驗，采用相對比較寬松的監管模式，同時結合我國實際情況，制定一套合理的監督管理制度。
3. “收益分成”代替“收益保底”
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