[ 趙雪珍 ]——(2007-12-21) / 已閱18121次
行政活動中的公共利益判斷標準
季建全
【摘 要】 行政的公共性使得行政權力的行使多與公共利益相關聯，從而公共利益成為行政權力運行合理與否的衡量標準，然而究竟何為公共利益以及公共利益的判斷標準是什么卻未有定論，本文即就此問題展開論述。
【關鍵詞】 行政權 公共利益 判斷標準
一、公共利益與行政裁量
（一）行政裁量
行政裁量，是指“行政機關在法律規(guī)定的構成要件實現時，得選擇不同的行為方式，亦即法律規(guī)定和構成要件相連結的，不是單純一個法律效果，其中該決定至少有兩種甚或數種可能性或者被賦予某種程度的行為自由，此即所謂行政裁量。”[1]由此，行政裁量的實質也就是行政機關擁有在一定范圍內選擇是否行使行政權力和怎樣行使權力的自由。行政裁量概念的產生和發(fā)展，是與行政權歷史地位的演變一脈相承的。在自由法治國家時代，崇尚法律對行政的絕對控制，認為無法律即無行政，強調立法權對行政權的支配，盡可能做到不存在行政裁量的空間和范圍。在戴雪對法治的經典界定中，裁量權的不存在被認為是英國法治的一大要素。[2]然而，隨著社會進入社會福利法治國時代，行政的重要性日益顯現，立法的滯后性使得法律不可能對瞬息萬變的社會事務作出事無巨細毫無遺漏的詳盡規(guī)范，行政的廣泛性和復雜性要求有更大的行政權運行空間，客觀上就要求通過立法將一部分決定和判斷的權力委托給行政機關行使，這其中既可能有在立法明確規(guī)定的一個范圍幅度內適用法律的判斷，又可能是對立法規(guī)定的不確定法律概念如公共利益的認定。行政權的龐大，實際上就是行政裁量權的擴張和無孔不入。因此，規(guī)范行政權，就要合理地界定行政裁量權，將行政裁量置于法律的合理規(guī)范之下。
（二）行政裁量與公共利益
關于行政裁量與公共利益的關系，可以從以下兩個方面加以界定。一方面，行政裁量有助于實現公共利益。公共利益是個不確定法律概念，對公共利益的判斷實際上就是一個對各方面利益權衡取舍的過程，這種判斷客觀上要求行政裁量權的行使，讓行政機關擁有較大程度的自主活動空間。對此，有學者甚至認為“行政裁量權已經被普遍認為是保證行政機關實現公共利益的一個有價值的工具”。另一方面，公共利益的廣泛存在和其判斷標準的不規(guī)范，使得行政裁量被濫用的可能性大大增加，借公共利益之名行私人利益或商業(yè)利益之實。公共利益在很多情況下已成為行政權濫用的擋箭牌，關于這一點，現實中發(fā)生的很多案例都足以證明。在這兩方面的關系中，后一方面尤需引起我們的重視。然而，我們卻很無奈地看到，現行憲法和法律中到處都充斥著借公共利益之名為行政權力的揮霍提供場所的法律條文。如《憲法》第十條規(guī)定：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。《憲法》第十三條：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。《土地管理法》第二條第四款：國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。該法第五十八條：有下列情形之一的，由有關人民政府土地行政主管部門報經原批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府批準，可以收回國有土地使用權：（一）為公共利益需要使用土地的；《城市房地產管理法》第十九條：國家對土地使用者依法取得的土地使用權，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據土地使用者使用土地的實際年限和開發(fā)土地的實際情況給予相應的補償。《行政許可法》第八條第二款：行政許可所依據的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。
二、公共利益詞源考證
（一）公共利益與共和
在對公益詞源進行探究的過程中，我們發(fā)現公益與共和是聯系在一起的。亞里士多德界定的共和概念有如下涵義：1、以群眾即大多數人為統(tǒng)治者而照顧公共利益。是否照顧到公共利益是亞里士多德區(qū)分正宗與變態(tài)政體的“絕對公正的原則”，其根本著眼點是“公共利益”。2、混合政體。亞氏說“共和政體”就是“混合政體”。在“大多數人統(tǒng)治”之下，要照顧全城邦利益，“自由出身”、“財富”和“才德”三要素必須同等重要，三者混合于政體中，這才能顧及城邦中各階層（階級）利益，才能實現“公共利益”；3、中產階級掌權。4、憲政。[5]亞里士多德的古典共和論對公共利益是非常強調的。共和的目的在于把政治權力塑造成一種能為共同體中所有人共享的、保障各階層利益的公共架構，以使政治共同體能夠獲得穩(wěn)定的秩序而得以保存。而共同體中所有人共享的利益實際上就是公共利益。古典共和主義的共和理念是與公共利益密不可分的，共和就是為了實現公共利益的維護。以聯邦黨人為代表的新共和主義對古典共和主義理念加以繼承并發(fā)揚，他們將以代議制為基點的間接民主融合進共和理念中，認為“由人民代表發(fā)出的公眾呼聲，要比人民自己為此集會和親自提出意見更能符合公共利益。”[3]公共利益又成為間接民主的目標指向之一。
（二）公共利益分解考證
《辭源》中的公益概念為“公共之利益。相對于一個人之私利、私益而言。”由此，我們可從公共與利益兩方面來界定公共利益。對于公共的概念，在早期，就是以利益效果所及之范圍，換言之，以受益人之多寡的方法決定，只要大多數的不確定數目的利益人存在，即屬公益。故是強調數量上的特征。而且，以過半數的利益作為公益之基礎，也符合民主多數決定少數，少數服從多數之理念。因此，不確定多數人作為公共的概念，直至目前，仍是在一般情況下，廣為被人承認的標準。[4]而對于不確定多數人的判斷，又先后有兩種標準。第一種是德國學者洛厚德提出的以地域基礎為標準，即在一定地域范圍內，地區(qū)內的大多數人的利益就是公益。第二種是德國立法者、司法界及學術上提出的“某圈子之人”作為公眾的相對概念并間接的勾勒出判斷公共的標準。“某圈子之人”具有兩個特征：第一，該圈子非對任何人皆開放，具有隔離性；第二，該圈內成員在數量上是少許者。從其反面推論，對于公共的判斷標準就至少具備了兩個標準：(1)非隔離性；(2)數量上須達一定程度的多數。后來，德國學者紐曼提出對國家社會有重大意義的目的——國家任務——作為論定公益概念的要素。他提出的這個判斷要素，是將判斷公益的標準由主觀公益的純粹數量（受益者）標準轉為偏向質方面的價值標準，這被紐曼稱為“客觀公益”。
利益，在《辭源》中的釋義為“好處”或“功用”，即指能滿足人們物質或精神需要的事物。美國學者龐德認為利益“是人類個別地或在集團社會中謀求得到滿足的一種欲望或要求，因此人們在調整人與人之間的關系和安排人類行為時，必須考慮到這種欲望或要求。”[5]龐德的社會法學理論以“利益理論”為核心，認為“法律的功能在于調節(jié)、調和與調解各種錯雜和沖突的利益。”[6]他把利益分為個人利益、公共利益與社會利益。個人利益是指“直接涉及到個人生活并以個人生活名義提出的主張、要求或愿望”；公共利益是指“涉及政治組織社會的生活并以政治組織社會名義提出的主張、要求或愿望”；社會利益是指“涉及文明社會的社會生活并以這種生活的名義提出的主張、要求或愿望”。
三、公共利益與其他概念辨析
“公共利益簡稱為公益。公益的內容具有‘不確定性’。這種不確定性，可以主要表現在其‘利益內容’的不確定性及‘受益對象’的不確定性兩個方面。盡管如此，公益并非不可捉摸，它仍是一種客觀的存在。公益是不確定多數人的利益。”[7]要深刻理解公共利益，還要將其與其它一些概念加以比較。
（一）公共利益與個人利益
公共利益與個人利益的關系，也即公益與私益的關系。對此，西塞羅曾提出了“公益優(yōu)先于私益”的主張。在18世紀甚至將公益視為最高的“法”，認為公益與私益相對立，影響迄今仍然十分明顯。另一種相反的觀點則認為，公益不過是私益的總和和抽象，私益才是最終目的。如邊沁就宣稱“個人利益是唯一現實的利益”，“社會公共利益只是一種抽象，它不過是個人利益的總和”。[8]18世紀的社會功利主義(utilitarianism)學派提出了一個簡單的定義：一個社會的公共利益，就是這個社會中所有人的個人利益之和。既然國家的目的是最大強度地促進公共利益，那么它就要采取措施來實現社會“最大多數人的最大幸福”。[9]劉軍寧在對傳統(tǒng)美德觀與現代美德觀進行對比分析的過程中指出，現代美德觀對公益與私利的關系有自己的看法：公益只能是私利的和諧組合，脫離了私利便無公益。公共利益的最高境界就是為實現個人利益提供最有益的環(huán)境，只有追求這種公共利益的政府才可能有廣泛的民眾基礎，從而也就保證了對公益的關心。按照現代美德觀的看法，正當追求自利所帶來的公益絕對大于犧牲自利所帶來的公益。市場經濟和自由社會向人們提供從事偉大事業(yè)的機會，而無需其本人偉大。人以自利為出發(fā)點能對社會的貢獻要比意圖改善全社會的人貢獻大。正義是起源于人的自利和有限的慷慨，自己對自己負責，保護好自己的利益，充分的自我發(fā)展，便是對公益最大的貢獻。當然，前提條件是你不要去損害他人的私益。德國公法學者雷斯納(w.leisner)認為，下列個人利益可轉化為公共利益：第一，“不確定多數人”的利益。到底哪些利益，或者說到底“累積”多少人的個人利益才屬于這種“不確定多數人”的利益，應按民主原則即通過“立法程序”來決定，否則會喪失“法律的可預見性”。第二，具有相同性質的個人利益。也即是個人在自由、生命和財產安全方面的利益。對這種利益應上升為公共利益，使國家肩負起排除危險的義務。第三，少數人的某些權利利益。他認為，社會上某些“特別團體”（如鄉(xiāng)、鎮(zhèn)等小行政組織）成員的數量，不足以形成較大組織內的多數。但是，按照民主的方式，可以承認他們某些利益為公共利益。[10]
（二）公共利益與國家利益
國家利益，按照我國學者的觀點，它既不是西方現實主義政治學家所說的國內各種沖突的政治利益的折衷，也不是理想主義者所說的全社會的共同利益，它實質上是掌握國家政權的統(tǒng)治階級的利益。[11]國家利益包括國家的經濟利益、政治利益、國防利益等方面。國家利益經常被用來以國家的名義理所當然地侵犯公民權益。筆者認為，國家利益應當被限定于國家的對外利益，即只有在國家的外交場合下才會出現國家利益，才會有對國家利益的維護；在對內情況下即一國范圍內，是不應當出現國家利益這一字眼的，國家的利益應當是組成該國的所有公民的利益，國家只是公民的集合，除公民的利益外，國家不應再享有自己的特殊利益。因此，在國內范圍內，不存在國家利益，只有公共利益；在國際范圍內才存在國家利益。
（三）公共利益在利益群體中的定位
公共利益在利益群體中究竟處于一個什么樣的位置，是上位概念還是下位概念？對此，學者們多有爭論。有學者認為，公共利益是上位概念，社會利益和國家利益同為并列的下位概念。有學者認為，社會公共利益與個人利益、集體利益、國家利益四者是并列關系。[12]還有學者認為，共同利益是上位概念，公共利益與個人利益是下位概念。各單個社會成員所擁有的共同利益或相同利益，具有普遍性或共同性，是被提取和分離出來集合成為公共利益的前提，但是共同利益或相同利益不一定被全部提取和分離出來，未被提取和分離的部分，由各單個社會成員所擁有和保留，仍然是個人利益的構成部分。[13]筆者認為，利益群體在整體上可以分為三個層面：即人類整體利益、國家利益和公共利益。人類整體利益是事關全人類共同生存與發(fā)展的普遍利益，它沒有國界的限制；國家利益是一國在國際交往中的本國利益，只在外交關系中存在；公共利益限于一國范圍內的關系全體公民的整體利益。在此基礎上，根據利益主體的不同，公共利益又與團體利益、個人利益相對應，但公共利益不必然與團體利益或個人利益相對立。
四、行政活動中公共利益的判定標準
（一）合法性原則
公共利益的界定應當由法律予以明確規(guī)范。“只有立法機關以立法的方式來界定公共利益才具有合法性和正當性。行政機關作為法律實施主體，只能依據現行有效的法律規(guī)定來限制或者剝奪公民權利，通過實施法律的方式來實現法定的公共利益目標。”[14]這是因為公共利益的維護很多情況下會以犧牲公民個人利益為代價，而公民個人利益中的人身權利和財產權利等憲法基本權利必須受法律保護，也只有法律才能對其作出相應的限制，此即法律保留原則的應有之意。由法律對公共利益作出界定，排除了法律之外的其它規(guī)范性文件肆意以公共利益為名侵犯公民權利的可能性，同時也是立法權對行政權進行制約和監(jiān)督的有效途徑。由此，“行政機關在作出有關土地征用、征收或者公民財產征用、征收的行政決定時，只能嚴格依據法律；如果行政機關僅以‘公共利益’的名義，卻不能提供充分的法律依據來證明其所實施的限制或者剝奪公民財產權的行政行為的合法性，那么這種行為就只能被認定為因違法而無效。”
（二）公共性原則
公共性是判定某一利益是否為公共利益的重要標準。根據莫于川先生的研究，各國立法中關于公共利益的表述，主要有概括規(guī)定、列舉規(guī)定、概括與列舉相結合的規(guī)定三種方式，其共性是必須有“公眾的或與公眾有關的使用”之內涵。許多國家對于公共利益之“公共性”的理解都日益寬泛，凡國家建設需要、符合一般性社會利益的事業(yè)，都被認為具有公共性，例如國民健康、教育、公共設施、公共交通、公共福利、文物保護等公共事業(yè)發(fā)展的需要。公共利益的受益范圍一般是不特定多數的受益人，而且該項利益需求往往無法通過市場選擇機制得到滿足，需要通過統(tǒng)一行動而有組織地提供。[15]
（三）合理性原則
合理性要求行政機關在對公益進行認定的時候，要在合法性的前提之下對公共利益作出合理的判斷，也即堅持行政法中的比例原則。在公益的追求與個人的基本權利的保障出現沖突時，比較利益的大小，選擇了對個人基本權利的限制，但這種限制必須合乎比例，不可以是任意、漫無邊際的：首先這種限制必須是“必要”的。這種“必要”包含著兩層含義：其一，應當確定這種對基本權利的限制，是能夠促成公共利益實現的；其二，在多個可以選擇的實現公共利益的手段中，所選擇的手段所造成的侵害是最小的；其次，所侵害的利益和所保護的公益之間合乎一定的比例，也就是說前者應該大大小于后者；最后，在對公益概念有多種解釋時，應當選擇一個對相對人最為有利的解釋。
（四）正當程序原則
程序正義是實體正義的保障，現代法治社會越來越要求通過正當程序規(guī)范行政權力運行，保障公民權益的實現。正當程序原則要求行政機關在因公共利益而為某項行政行為時，應當遵循法定程序要求，如在因公權力行使而侵犯公民人身權利、財產權利時，必須聽取當事人意見，當事人享有陳述權、申辯權，符合法定條件的，當事人還享有要求聽證的權利，行政機關應及時組織聽證。行政決策和執(zhí)行的全過程應當公開透明，保障當事人知情權的實現和對行政決策的民主參與。此外，正當程序原則的應有之意還包括，一旦行政行為不遵循法定程序要求，當事人還可以以程序違法為由向法院提起行政訴訟，尋求司法最終救濟途徑，用司法權來制約行政權。
（五）公平補償原則
因公共利益需要而行使公權力造成損害必須予以補償，這已成為各國的共識，但補償的標準卻大相徑庭。有的是象征性補償，有的是實際補償。我們認為，補償標準的過低是造成實踐中行政權和公共利益被濫用的重要原因。如果將補償標準交由市場供求機制來決定，按市場定價而非政府定價進行補償，對于保障公民權益、規(guī)范行政權行使將大有裨益。而且，從整體上來講，眾多的個人利益得到滿足，實際上也是公共利益增長的一個表現。
最后，關于行政活動中公共利益的具體界定方式，我國臺灣地區(qū)《土地法》第二百零八條規(guī)定：因下列公共事業(yè)之需要，得依本法之規(guī)定征收私有土地。但征收之范圍，以其事業(yè)所必需者為限：（一）國防設備；（二）交通事業(yè)；（三）公用事業(yè)；（四）水利事業(yè)；（五）公共衛(wèi)生；（六）政府機關、地方自治機關及其他公共建筑；（七）教育學術及慈善事業(yè)；（八）國營事業(yè)；（九）其他由政府興辦以公共利益為目的之事業(yè)。我們可以參照該法的規(guī)定對公共利益的范圍先作出一個列舉式規(guī)定，如(1)國家安全和軍事用途；(2)交通、水利、能源、供電、供暖、供水等公共事業(yè)或市政建設；(3)教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)保、綠化、慈善機構等社會公共事業(yè)；(4)國家重大經濟建設項目，但以具有公益性為限；(5)其它由政府興辦以公益為目的之事業(yè)；等等。[28]然后再通過排除性規(guī)定將明顯不屬于公共利益的內容排除在外，如企業(yè)從事商業(yè)性開發(fā)、政府興建高爾夫球場、政府為自己利益而為之事項等等。
參考文獻：
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