[ 李學(xué)高 ]——(2007-12-25) / 已閱11478次
法的公布問題存在缺陷分析
——建構(gòu)網(wǎng)上公布平臺(tái)和數(shù)據(jù)庫
丁 煌 李學(xué)高
法的公布乃是法的制定之尾，實(shí)施之初，有句日耳曼法律諺語：“法律非正式公布不生效力”。法的制定與法的實(shí)施是同一篇文章的上下兩個(gè)段落，法的制定誠(chéng)然非常重要，而法的實(shí)施價(jià)值更高，法非經(jīng)有效的實(shí)施，再好的法也實(shí)現(xiàn)不了自身的目的，只不過是擺在立法者案幾上的一篇邏輯結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿烂钗恼禄蛘呤橇⒎ㄕ吲c執(zhí)法者獨(dú)自掌控的“尚方寶劍”而已。古希臘思想家亞里士多德在其著作《政治學(xué)》里曾表述：“法律所以能見成效，全靠民眾的服從……”，民眾服從的基礎(chǔ)是什么？首先要做到是，法應(yīng)當(dāng)公布并為民眾所知悉。
法的制定之現(xiàn)實(shí)意義體現(xiàn)在守法方面，即法能夠?yàn)槭胤ㄕ咦杂X遵守。守法的前提即是懂法，懂法就必須學(xué)法，學(xué)法又以有法為基礎(chǔ)。現(xiàn)行的法律規(guī)范浩如煙海，并且處于一個(gè)不停地制定、修改、廢止的動(dòng)態(tài)過程中，由于法的公布存在缺陷，法為人們知悉的廣泛性與及時(shí)性均受到嚴(yán)重的影響。莫說一個(gè)普通公民，就是專業(yè)的執(zhí)法者甚至立法者也常常為此所困擾，有許多法處于找不著、買不到、看不見的狀態(tài)。不知有法的存在，對(duì)守法者來說，當(dāng)然談不上遵循，對(duì)執(zhí)法者而言也無法予以嚴(yán)格地執(zhí)行，法的實(shí)施處于臨時(shí)“真空”境界，有法如無法，是影響違法概率上升的一個(gè)不可忽視的因素，尤其在那些不違背社會(huì)公秩良俗，專業(yè)性比較強(qiáng)的領(lǐng)域，這種趨勢(shì)會(huì)表現(xiàn)得比較明顯。同時(shí)，因法具有時(shí)效性，那些“自公布之日起生效”的法律規(guī)范以及就同一方面先后有兩個(gè)不同規(guī)定的法律規(guī)范，前方規(guī)定為違法而后文規(guī)定為不違法，或者前文規(guī)定為不違法但后文規(guī)定為違法，生效日期無形起到了“分水嶺”的作用。在生效之日處理的行為從法律意義上講應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律規(guī)范的時(shí)效規(guī)定和溯及力作處理，但由于受法的這種宣傳、實(shí)施的遲滯性影響，有些本不應(yīng)以違法論處的行為被當(dāng)作違法行為處理了，有些違法行為被當(dāng)作非違法行為處理，這有害于法的嚴(yán)肅性與權(quán)威性。所以，健全法的公布方式，建立法的公布查詢制度有其自身的必要性和迫切性，國(guó)家應(yīng)當(dāng)為每個(gè)守法者和執(zhí)法者提供一個(gè)能夠方便、快捷地找到法的平臺(tái)。
當(dāng)前，對(duì)法的公布問題重視程度不夠，研究論述不深，本文擬從以下幾個(gè)方面進(jìn)行探討，以期起到拋磚引玉作用。
一、存在的問題
（一）法的公布范圍狹窄
根據(jù)《立法法》的規(guī)定，法律、規(guī)章的公布有法定的程序和形式，但除此以外的其他規(guī)范性文件的公布嚴(yán)重滯后，有許多甚至沒有公布。研究法的公布范圍，首先必須研究與其相鄰的概念即規(guī)范性文件。
通常對(duì)于規(guī)范性文件的理解分為廣義和狹義兩種情況。廣義的規(guī)范性文件，一般是指屬于法律范疇（即憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、國(guó)務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章）的立法性文件和除此以外的由國(guó)家機(jī)關(guān)和其他團(tuán)體、組織制定的具有約束力的非立法性文件的總和。
狹義的規(guī)范性文件，一般是指法律范疇以外的其他具有約束力的非立法文件。目前這類非立法性文件的制定主體非常之多，例如各級(jí)黨組織、各級(jí)人民政府及其所屬工作部門，人民團(tuán)體、社團(tuán)組織、企事業(yè)單位、法院、檢察院等。
也有人表述為：“規(guī)范性文件，是為人們的行為提供標(biāo)準(zhǔn)、指明方向的，以書面形式或成文形式所表現(xiàn)的，以一定社會(huì)主體的強(qiáng)制力保證實(shí)行的，一定行為規(guī)范的結(jié)合體。”①這種表述理論性強(qiáng)，范圍與廣義的規(guī)范性文件概念基本相同。
我們認(rèn)為，規(guī)范性文件不僅僅限于以上的內(nèi)容，還應(yīng)當(dāng)包括有權(quán)機(jī)關(guān)內(nèi)部印發(fā)的關(guān)于法的實(shí)施中處理具體問題的法律性和政策性指導(dǎo)性文件、座談紀(jì)要、答復(fù)等，可以稱之為內(nèi)部規(guī)范性文件（這樣表述不一定科學(xué)，是為了便于論述）。這些文件雖然沒有公布，但無論人們承認(rèn)與否，它都在發(fā)揮作用并對(duì)公眾權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生內(nèi)在的普遍約束力，有時(shí)甚至比法律、法規(guī)和規(guī)章對(duì)人們更具影響力、更加零距離、更富實(shí)效性。這些“潛規(guī)則”很害人，因其不公布人們難以知曉，辦起事來常常因其而受阻。這些文件大量存在，應(yīng)當(dāng)將其歸入到規(guī)范性文件的范疇，并要求按照一定的程序和方式進(jìn)行公布。
所以，應(yīng)當(dāng)將規(guī)范性文件概念定義為，指有權(quán)機(jī)關(guān)按照法定權(quán)限與程序制定、作出的立法性文件及其解釋和具有普遍約束力的非立法性文件及其解釋，以及內(nèi)部印發(fā)的關(guān)于法的實(shí)施中處理具體問題的法律性與政策性指導(dǎo)性文件、答復(fù)、座談紀(jì)要等文件的總和。
規(guī)范性文件與法不是同一概念，兩者是包含與被包含關(guān)系，但是，如果換一個(gè)角度對(duì)兩者的關(guān)系進(jìn)行分析，將有權(quán)機(jī)關(guān)制定非立法性規(guī)范性文件和內(nèi)部規(guī)范性文件等行為看著法在實(shí)施過程中所采取的具體措施和保障，是對(duì)法的細(xì)化、補(bǔ)充與貫徹，那么，將兩者概念的內(nèi)涵與外延同一起來也未嘗不可。
在法的公布范圍上，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括所有的規(guī)范性文件。
（二）法的公布方式單一
《立法法》第五十二條、第六十二條、第七十條、第七十七條分別規(guī)定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，規(guī)章的公布方法，即在立法機(jī)關(guān)的公報(bào)和在全國(guó)發(fā)行、行政區(qū)域范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊登，并規(guī)定立法機(jī)關(guān)公報(bào)上的法律規(guī)范文本為標(biāo)準(zhǔn)文本。這種法的公布方式和程序本身無可厚非，但是不能解決法的公布所存在的缺陷。我們不能要求守法者和執(zhí)法者每個(gè)個(gè)體去搜集立法機(jī)關(guān)的公報(bào)和這樣那樣的報(bào)紙，剪輯法律規(guī)范文本，來建立自己的法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫，這樣做法既不現(xiàn)實(shí)，也不科學(xué)，即使是某個(gè)基層執(zhí)法機(jī)關(guān)也缺乏這樣的搜集能力和發(fā)展空間。而且上述內(nèi)容僅是立法性規(guī)范性文件，尚不包括有權(quán)機(jī)關(guān)制定的非立法性規(guī)范性文件和內(nèi)部規(guī)范性文件。
同時(shí)，我們要辨清一個(gè)認(rèn)識(shí)，不能將公眾個(gè)體尋找某個(gè)具體法的便易性與公眾查詢法而存在的整體困難性等同起來。如，《江蘇省人口與計(jì)劃生育條例》第二十四條第二款規(guī)定：“除本條例第二十二條、第二十三條和本條第一款規(guī)定的情形外，其他申請(qǐng)?jiān)偕粋�(gè)孩子的特殊情形，由設(shè)區(qū)的市人民政府規(guī)定，并報(bào)省人民政府批準(zhǔn)”。據(jù)此，鹽城市人民政府規(guī)定了十種特殊情形，可以申請(qǐng)?jiān)偕粋�(gè)孩子。作為公眾個(gè)體，我們可以通過向計(jì)劃生育管理部門咨詢而獲悉有關(guān)規(guī)定，但是，對(duì)廣泛的社會(huì)公眾來說，是否均能通過簡(jiǎn)易的途徑和方式獲悉該規(guī)定呢？我們?cè)趯?shí)踐中曾經(jīng)發(fā)現(xiàn)一個(gè)案例，當(dāng)事人因未取得關(guān)于人造板的工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證被質(zhì)量監(jiān)督部門處罰，其反映的問題是自己不知道有這樣的規(guī)定，以前生產(chǎn)多年也沒有人告知其應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)辦理許可證。應(yīng)當(dāng)說，當(dāng)事人是有責(zé)任的，但是，不能將責(zé)任完全單方面歸咎于守法者，強(qiáng)加給守法者更多的絕對(duì)義務(wù)，法的公布不到位，有權(quán)機(jī)關(guān)沒有為守法者提供一個(gè)全、新、準(zhǔn)，具有權(quán)威性的法的查詢平臺(tái)也是不容忽視的因素。如果法的公布查詢平臺(tái)象“110”一樣為公眾所熟悉，公眾辦事時(shí)到平臺(tái)上查一查、看一看，找到自己想找的法，對(duì)照自己的行為與法的規(guī)定之間差距，從而主動(dòng)走上守法之路，這樣，法能為公眾所主動(dòng)遵守與法因公眾被懲罰后而知曉孰優(yōu)孰劣，顯見分曉。
鑒于目前法的公布豐對(duì)滯后的現(xiàn)狀，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)建設(shè)的高速發(fā)展態(tài)勢(shì)，應(yīng)當(dāng)大力提倡網(wǎng)上公布。目前，提供網(wǎng)上法律查詢服務(wù)的網(wǎng)站為數(shù)不少。這些網(wǎng)站或者受法的來源渠道制約，法律規(guī)范更新慢，數(shù)據(jù)少，維護(hù)不到位，缺乏權(quán)威性，有的已明文規(guī)定失效的法仍然匯集其中，未標(biāo)明失效字樣；或者因經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)，實(shí)行有償服務(wù)；出售的法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫軟件也種類各別，均不同程度地帶有商業(yè)炒作的色彩，存在與法律網(wǎng)站相似的弊端，不能承擔(dān)起向公眾提供免費(fèi)法的查詢服務(wù)的重任，必須建立官方網(wǎng)站，專人維護(hù)，以保證法律規(guī)范數(shù)據(jù)的全面性和變動(dòng)的及時(shí)性。中國(guó)人大網(wǎng)站（http://ww.npc.gov.cn/zgrdw/home/index.Jsp）上的法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)比較新，但是很不穩(wěn)定，有時(shí)提供地方性法規(guī)以上層次的法律規(guī)范免費(fèi)查詢，有時(shí)僅提供法律免費(fèi)查詢，而且在法的層次分類、法的搜集范圍上均存在不足，如，將地方政府規(guī)章和地市級(jí)人民政府制定的非立法性規(guī)范性文件歸類到地方性法規(guī)。作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)建立的官方網(wǎng)站，存在這些問題未免讓人感到遺憾。
（三）法的公布保障不力
法的公布保障問題受人員、資金、制度、數(shù)據(jù)傳遞等諸多因素的影響。法的公布首先要有法律保障，這是法的公布之基石。2000年7月1日施行的《立法法》對(duì)法的公布沒有規(guī)定要求建立官方網(wǎng)站和法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫，在《立法法》之后國(guó)務(wù)院出臺(tái)的《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》、《法規(guī)規(guī)章備案條例》也沒有作出相關(guān)規(guī)定，缺乏法律保障。也許有人認(rèn)為，建立網(wǎng)站和法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫僅是細(xì)節(jié)問題，作為國(guó)家法律和行政法規(guī)沒有必要就此作出規(guī)定。我們認(rèn)為，國(guó)家實(shí)施普法教育不可能普及到每個(gè)公眾，普法的內(nèi)容也存在局限性。在客觀上，國(guó)家也不能要求每個(gè)公眾去全面地學(xué)習(xí)繁多的法律規(guī)范，必須為公眾提供一個(gè)便捷的法的網(wǎng)上查詢平臺(tái)。公眾自我學(xué)習(xí)和遵循法的潛力生命力更為旺盛，才是法實(shí)施真正的有效途徑。過去，因?yàn)闆]有網(wǎng)絡(luò)或者網(wǎng)絡(luò)不發(fā)達(dá)，一般靠印發(fā)、出售法律匯編書籍來完成和發(fā)展法律宣傳工作，這是與當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展經(jīng)濟(jì)條件相適應(yīng)的，現(xiàn)在再采取這樣方法未免有些落后，從另一個(gè)角度講，也可以說是對(duì)國(guó)家資源的一種浪費(fèi)。
二、法的公布缺陷之完善建議
（一）加強(qiáng)立法保障，推進(jìn)規(guī)范性文件網(wǎng)上公布。近幾年，公務(wù)公開話題日益被廣泛提起，如政務(wù)公開、檢務(wù)公開。在這樣的大趨勢(shì)下，規(guī)范性文件公布的程度和范圍有所改善，但是，與全國(guó)各級(jí)有權(quán)機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件數(shù)量相比可以說是九牛一毛，呈現(xiàn)這種狀況的一個(gè)重要因素就是缺乏法律保障，沒有國(guó)家強(qiáng)制力予以保證。建議全國(guó)人大常委會(huì)以發(fā)布決定的方式對(duì)規(guī)范性文件網(wǎng)上公布和建立規(guī)范性文件數(shù)據(jù)庫有關(guān)的人員、資金、范圍、數(shù)據(jù)維護(hù)等要素進(jìn)行明確要求，或者修改《立法法》，增加一項(xiàng)特別條款予以規(guī)定。要求各級(jí)有權(quán)機(jī)關(guān)官方網(wǎng)站必須添加鏈接，其他網(wǎng)站推薦添加鏈接，在最大程度上提高規(guī)范性文件的知曉度和使用率。2008年5月1日，《政府信息公開條例》將正式予以實(shí)施，該《條例》第十條明確規(guī)定，行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件是縣級(jí)以上各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)公開的政府信息之一，我們期待該《條例》在政府及其部門制定的規(guī)范性文件公布方面能夠切實(shí)發(fā)揮作用。
（二）堅(jiān)持層級(jí)落實(shí)，建構(gòu)規(guī)范性文件網(wǎng)上公布體系。規(guī)范性文件網(wǎng)上公布可以按照國(guó)家機(jī)關(guān)體系構(gòu)成，形成一個(gè)從國(guó)家到鄉(xiāng)鎮(zhèn)的層級(jí)公布系統(tǒng)。按照《立法法》的規(guī)定，立法性規(guī)范性文件法規(guī)、規(guī)章必須向同級(jí)人大常委會(huì)備案，人大及其常委會(huì)又是規(guī)范性文件實(shí)施的監(jiān)督機(jī)關(guān)，對(duì)不適當(dāng)?shù)摹⑴c上位法相抵觸的立法法規(guī)范性文件可以按照法定程序與層級(jí)予以撤銷或改變。非立法性規(guī)范性文件和內(nèi)部規(guī)范性文件在適用與備案工作上，也應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。所以，由各級(jí)人大常委會(huì)負(fù)責(zé)規(guī)范性文件的網(wǎng)上公布工作具有法定的保障性和現(xiàn)實(shí)的可行性，其它機(jī)關(guān)因缺乏這個(gè)職能，匯集規(guī)范性文件將十分困難，難以完成這項(xiàng)工作。
具體地說，由全國(guó)人大常委會(huì)建立全國(guó)性的規(guī)范性文件數(shù)據(jù)庫或者稱法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫，向各省級(jí)、地市級(jí)、縣級(jí)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)級(jí)地方人大逐級(jí)開放入口，國(guó)務(wù)院及其各部、委、辦、最高人民法院、最高人民檢察院制定的規(guī)范性文件在實(shí)施前應(yīng)當(dāng)提交全國(guó)人大常委會(huì)，由全國(guó)人大常委會(huì)負(fù)責(zé)收集、錄入，全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件自己負(fù)責(zé)錄入。地方各級(jí)人大及一府兩院依照這種模式操作，確保全國(guó)一個(gè)系統(tǒng)，數(shù)據(jù)同步更新。考慮到鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)未設(shè)人大常委會(huì)，制定的規(guī)范性文件也很少，可以統(tǒng)一上報(bào)到縣級(jí)人大常委會(huì)錄入規(guī)范性文件數(shù)據(jù)庫。
（三）拓展公布范圍，涵蓋所有規(guī)范性文件。在加強(qiáng)立法性規(guī)范性文件網(wǎng)上公布的同時(shí)，尤其要強(qiáng)化非立法性規(guī)范性文件和內(nèi)部規(guī)范性文件的網(wǎng)上公布工作。因?yàn)榉橇⒎ㄐ砸?guī)范性文件和內(nèi)部規(guī)范性文件的公布是規(guī)范性文件公布的弱項(xiàng)，暫且不論網(wǎng)上公布，就是其他公布方式也不充分，甚至不公布，成為內(nèi)部使用但對(duì)外生效的工具，缺乏強(qiáng)而有力的法律保障和措施保障。如，鹽城市中級(jí)人民法院內(nèi)部印發(fā)的關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的座談紀(jì)要，內(nèi)容包括舉證責(zé)任分配、法律具體適用等，如果當(dāng)事人在訴前能夠方便地知曉文件的內(nèi)容，“對(duì)號(hào)入座”，知道什么可以贏，什么可能輸，有許多訴訟就不會(huì)發(fā)生。
關(guān)于黨務(wù)方面的規(guī)范性文件，本人認(rèn)為只要不涉密，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)入規(guī)范性文件數(shù)據(jù)庫，予以公布。
近幾年，法治成了我國(guó)法學(xué)理論界和法律實(shí)踐者最為熱切關(guān)注的論題，同時(shí)也是我國(guó)社會(huì)公眾普遍關(guān)注的話題。但是在對(duì)法治問題的思考當(dāng)中，存在一個(gè)傾向，即特別關(guān)注“有法可依”，有形的法律的實(shí)際規(guī)范與具體制度等物質(zhì)層面的周詳完備，而比較缺乏對(duì)法的精神層面的法的意識(shí)與觀念的重視。法治建設(shè)應(yīng)觀念先行、精神意識(shí)之培育優(yōu)先。②建設(shè)規(guī)范性文件網(wǎng)上公布平臺(tái)，建立規(guī)范性文件數(shù)據(jù)庫是開展法制宣傳、提高公眾法治信仰的一個(gè)重要方法和途徑，也是社會(huì)發(fā)展的一種趨勢(shì)，實(shí)現(xiàn)的遲早關(guān)鍵取決于人們的理念更新速度、對(duì)法的信仰與忠誠(chéng)程度，其中各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的重視程度尤為重要。作為一名基層法制工作人員，本人深刻體會(huì)到規(guī)范性文件網(wǎng)上公布平臺(tái)和數(shù)據(jù)庫是學(xué)習(xí)、適用、研究規(guī)范性文件非常有益的工具，它為公眾自覺學(xué)法守法、為執(zhí)法者正確用法、為法學(xué)者深入研究法提供了一塊優(yōu)質(zhì)的基石，是大家都希冀擁有的，盼望這個(gè)愿望能早日實(shí)現(xiàn)。
參考書目：
①周旺生，《規(guī)范性文件起草》，中國(guó)民主法制出版社，1998年11月第1版。
②姚建示，《法治的生態(tài)環(huán)境》，山東人民出版社，2003年1月第1版。
