[ 王軍旗 ]——(2008-1-6) / 已閱12244次
外資并購過程中的競業禁止問題
上海市樹聲律師事務所 王軍旗
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關鍵詞：外資并購 勞動權 競業禁止 合理補償 競業期限
為符合本文目的，本文論述僅限定以下特定情形：外資投資主體也即收購方對現存國內企業進行股權收購，并達到外資完全控股的法律狀態，被收購國內企業的原股東也即出讓方，包括國有法人股東（從事行業沒有交叉或重合）和自然人股東（也是聘任總經理，以下稱自然人股東），在遵循同股同價的原則下，收購股權協議同時對自然人股東和法人股東約定了三年以上的競業禁止條款，沒有約定競業禁止補償條款。收購完成后，外資投資主體及被收購主體依然合法存在，但是被投資主體股東和股權結構發生了變化，原自然人股東的聘任總經理職務及全部勞動關系也于收購股權協議生效同時解除。協議約定爭議適用依據為：中國任何政府機構的憲法、法令、法律、政令、以及政府分支機構、機關、廳、委員會、局或機構的法規和規定（以下簡稱法律規定）。
本文論述的焦點在于：在自然人股東具有股東和員工雙重身份的情形下，收購協議中競業禁止條款事實上對作為員工的勞動者的平等就業權和選擇職業權是否構成了一定程度的限制？而在收購協議沒有明示收購對價包含競業禁止補償款時，該條款是否受勞動法律法規或相關規章的禁止性規定的調整？
業界不少觀點認為，收購協議作為一項民事法律關系，是雙方真實意思的表示，而競業禁止條款不過是收購合同所附的一項條件，既然同意轉讓股權并接受對價，就視為同時放棄了平等就業權和選擇職業權，所以競業禁止是否需要補償以及效力完全受民事法律關系調整，體現了意思自治原則而與是否侵犯勞動權無關，或即便有關，也只是與原國內企業或原股東有關。
作者認為，法律是桿公平之稱，其目的在于對利益進行平衡，任何解釋可能造成利益明顯失衡而又無法律規定予以支持時，該解釋應不被采納。以上觀點顯然忽視了本案例的特殊情況，也背離了競業禁止的立法本意，本案例競業禁止顯然構成對自然人股東勞動權的侵權，理由如下：
1． 我國競業禁止的有關法律規定
（1）我國《公司法》第59條、第61條、第62條及第123 條等對公司高級管理人員的競業禁止義務作了規定，也就是說，對在職的公司高級管理人員來講，競業禁止義務是法定的。
（2）對于離職后的員工競業禁止問題，我國勞動法第22條規定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。”第102條規定：“勞動者違反本法規定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同或違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。”這些規定可以規范公司職員離職后的行為。
（3）勞動與社會保障部《關于企業員工流動若干問題的通知》規定，用人單位可規定掌握商業秘密的員工在中止或解除勞動合同后的一定期限（不超過3年），不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的單位就職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務，但用人單位應當給予該員工一定數額的經濟補償。
（4）國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第七條規定：單位可與行政人員、科技人員和其他相關人員約定競業限制。凡有這種約定的，單位應向有關人員支付一定數額的補償費。負有競業限制義務的人員有足夠的證據證明該單位為執行國家有關科技人員的政策，受到顯失公平待遇以及單位違反競業限制條款，不支付或無正當理由拖欠補償費的，競業限制條款自行終止。競業限制期限不得超過3年。
（5）最新出臺的《勞動合同法》第23條：…對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。第24條:…在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。
根據以上規定可以直接導出這樣的結論：對于企業離職后的員工約定競業禁止義務，必須給予補償，并且不得超過三年(現有勞動合同法為二年)，否則相關競業禁止約定內容對離職員工無約束力。
2． 本案競業禁止的設定問題
在本案中，雖然主要法律關系為民事法律關系，但其競業禁止條款顯然對勞動權做了處置，為此，該條款必須考慮到勞動法相關的規制。本案因競業禁止設定而產生的利益人為外方投資主體，則由此而產生的法定義務也必須由外方投資主體予以承擔。由于股權收購的原則是同股同價，股價本身是市場評估的結果，是企業市場價值的體現，并不含任何競業禁止的補償成分。對于其他法人股東而言，該限制本身不構成任何實質損害，也沒有法律依據要求予以補償。但對于自然人而言，其被競業限制是由于本次股權被收購而引起，而立法也有相關補償以及限制時間上的規定，理應在股權轉讓協議中予以合理處理。但是，本案涉及的競業禁止行為設定既違反了法律關于補償的強制性規定，也違反了關于時間上限不得超過三年的規定。
既然在本案所涉協議中設定了競業禁止條款，必須遵照法律規定以達到合法公正，如違反法律強制性規定則該條款效力必須重新審視。對于競業禁止的補償問題，設定條款時必須明示，否則極可能導致權利義務關系不對等而損害勞動者權益，而本案沒有明示，可以認為沒有補償的約定。
3．結語
法律規定和合同約定競業禁止義務本身是為了保護公司及股東的利益，但這種保護不能絕對化，我們還必須注意到公司職員的生存權和勞動權的保障問題，在兩者之間進行有效的協調。競業禁止立法的本意在于，法律基于保護企業的商業秘密權之目的而對職工的勞動權及擇業自由權加以合理限制，但由于競業禁止協議限制了職工的勞動權和擇業自由權，為實現企業與職工之間的利益平衡，企業應對離職職工進行合理補償并在法定期限內約定競業禁止時間，否則約定無效，也基于上述論證理由，本案應依競業禁止約定為無效條款認定。
長期以來，由于我國反壟斷法及外資并購法律的缺位，導致在外資并購內資企業時設定了大量不平等條款，外方投資者利用其資金優勢長期掌握主動權，對我國勞動者以及內資企業的合法權利受到不公正損害，對此，作為法律界人士，必須清醒對待。
