[ 宋飛 ]——(2008-2-17) / 已閱12335次
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《羅馬法原論》再糾錯
——為徐國棟教授助陣
目錄
一、緣起
二、《羅馬法原論》之我見
三、后記
一、緣起
記得上大學時，教民法的老教授給我們講：“學習民法，最好順便讀讀羅馬法，這樣印象會更深刻一些。”為了這句話，當時年少輕狂的我真的決定買本有關羅馬法的書作為課外讀物。當時國內寫得很厚、而且市場上最好找到的大概就是周枏前輩的《羅馬法原論》。當時書店有2種版本的《羅馬法原論》，1994年版的和2001年版的。書商告訴我：“1994年版的只剩最后一套，2001年版的還有很多，而且2001年版的包裝精美。”我一看單價，1994年版的明顯便宜不少，就買了回去。一開始，看了一陣子就讀不下去了。
畢業工作后，抽空用2004和2005年近兩年時間將此書上下冊細細看完，發現確實寫得不錯,特別是對法人、合伙、保險、信托、海商、破產、公證、律師、民事訴訟等制度的起源和發展有獨到見解。后來上網一搜，才發現該書作者周枏乃中國羅馬法泰斗，已于2004年辭世。
正在為其惋惜之際，又發現“羅馬法教研室網”上有一篇徐國棟教授于2005年7月寫就的《周枏先生的<羅馬法原論>錯誤舉要——以上冊為中心》，將周枏前輩的《羅馬法原論》一書中的錯誤之處一一點出，其創作的直接導火索竟然是徐國棟教授與周枏前輩之間有一段因約稿校對而引發的合作不愉快事件！雖然周枏前輩已經作古，對于一位逝去的前人的作品進行點評，多少有大不敬之虞，但作為性情中人，我還是非常欣賞徐國棟教授那暢快淋漓的批判風格。畢竟孟子說過：“盡信書不如無書”。在當今人云亦云的學術研究大環境下，徐 國棟教授的文章尤如一道晴空霹靂，劃破沉寂的黑色夜空。時隔不久，同年10月史際春教授和田田老師的討伐檄文也新鮮出爐，在其號召下，網上的“馬甲們”對徐文開始群起而攻之！似乎就是應付這些口誅筆伐的緣故，由徐國棟教授主編、并刊載《周枏先生的<羅馬法原論>錯誤舉要——以上冊為中心》一文的《羅馬法與現代民法》文集第5卷推遲到2006年3月才出版。
作為一個中國羅馬法研究的旁觀者，我是很想為徐國棟教授助陣的，畢竟他也在文中說過：“由于信賴周先生和商務印書館的原因，我已對周著的上冊提出如上批評，我還希望有人繼續我的工作，對其下卷繼續提出批評，由此推動我國羅馬法研究的進步。當然，如果我的這一批評本身存在錯誤，也歡迎識者對我提出批評。在西方學術史上，已故作者的紀念碑式著作由后人修訂從而得到存活的故事屢見不鮮，例如奧本海的《國際法》就是如此，前文提到的吉拉爾編的《羅馬法文本》也是如此——它在最后一版時由菲立克斯•尚（ Felix Senn ）校訂，這種安排保證了一部偉大作品作為一個思想體系的傳續。當然，這樣做需要所有關系人都有以學問為天下公器的胸懷和出版社的良好組織。在我國，至少在法學界尚未見到有這種跨代傳薪火的事例，這不能說成是我們民族的驕傲。時代的錯誤和個人的疏漏總是造就修訂的必要，遭到修訂的著作有如被注射了青春之血的老人，會活得更加長久、滋潤。抗拒這種新血的老人，除了提前就木，不會有別的結果。 ”就是上述一番文字引發了我的創作沖動。于是，經過2年多的準備，查看了一些文獻資料，我正式撰寫此文，也算是一個局外人為徐國棟教授壯膽助威吧！
二、《羅馬法原論》之我見
首先還是評一下徐文吧！我接觸羅馬法時間不長，也不懂拉丁文，只會一點英文，因此對其從《羅馬法原論》中糾出的錯誤基本上都表示贊同，這也是我支持徐國棟教授觀點的原因之一。但有一點我有異議，即徐國棟教授認定羅馬法并非奴隸制的法，他以西方學者霍普金斯的觀點作為論據。后者認為：“奴隸至少應占一個社會的總人口的 20 ％的比例才構成奴隸制”。 徐國棟教授以這個標準來衡量古羅馬社會是不是奴隸制社會，這是不科學的，因為我國現階段是以馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想作為指導思想，而非西方學者的非馬克思主義思想。在中國大陸搞學術研究，終究是要在中國特色社會主義法治理念下進行的。
緊接著，我以古羅馬五大法學家之一蓋尤斯的《法學階梯》為切入點，來對《羅馬法原論》上下冊（我參考的是1994年版，與徐國棟教授參考的2001年版在內容上并無差異，僅在全書頁碼編排上有所不同）中的一些說法進行澄清：
（一）關于蓋尤斯的出生地。周枏在《羅馬法原論》（以下簡稱“周論”）上冊第56頁指出：“他生于小亞細亞”。關于這一點，我在《蓋尤斯與<法學階梯>》一文中就已經說過：“其家鄉估計是希臘。因其著作《法學階梯》第248頁有荷馬史詩的記載，且曾在小亞細亞的特洛阿斯（Troas，即希臘神話中特洛伊戰爭的爆發地）寫作和教書。他對羅馬行省，尤其是希臘和敘利亞這兩個行省的法律非常熟悉。”周枏在書中并沒有提出蓋尤斯生于小亞細亞的確鑿依據，因此我認為自己的分析是正確的，即蓋尤斯的出生地“估計是希臘”。
（二）關于蓋尤斯對法的分類。周論上冊第86頁指出：“蓋尤斯的《法學綱要》（為了敘述方便，我在后文均改稱《法學階梯》）開始分市民法和自然法，但他沒有分市民法和萬民法”。我認為，這一說法是錯誤的。理由詳解如下：
1.何勤華教授在《西方法學史》一書第56頁寫道：“蓋尤斯在《法學階梯》中，將法律分為兩大系統，即市民法和自然法。他指出：”受著法律及習慣支配的國民，運用著兩類法律:國民為自己制定的、作為國民及國家特有的法的國民法（市民法）和依據自然界的理性而制定的所有國家的國民都應遵守的萬民法（自然法）”。在蓋尤斯的觀念中，自然法與萬民法是一致的”。谷春德教授在《西方法律思想史》一書第49—50頁中也是從這種說法的。
2.黃風教授翻譯的蓋尤斯《法學階梯》（以下簡稱“黃風中譯本”）第2頁第1段原文：“所有受法律和習俗調整的民眾共同體都一方面使用自己的法，一方面使用一切人所共有的法。每個共同體為自己制定的法是它們自己的法，并且稱為市民法，即市民自己的法；根據自然原因在一切人當中制定的法為所有的民眾共同體共同遵守，并且稱為萬民法，就像是一切民族所使用的法。因此羅馬人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法”。
通過以上列舉，不難發現，何勤華和谷春德就蓋尤斯《法學階梯》的理解還是比周枏的理解要準確一些，周枏的以上敘述改為“蓋尤斯的《法學階梯》將法分為市民法和萬民法（這里萬民法與自然法兩個概念是合二為一的”似乎才更加合適。
（三）關于蓋尤斯“人法、物法、訴訟法”體系編制模式，是否是他自己的獨創？周論上冊第89頁指出：“這是他仿照當時的傳統做法，而不是他個人的創造”。關于這一點，我不贊同。意大利羅馬法教授桑德羅.斯奇巴尼在蓋尤斯《法學階梯》中譯本所作的前言第2頁中就認為：蓋尤斯的以上體系編制模式是他獨創的，在此前的其他作品中沒有這種體系編排模式。該書的中文譯者黃風教授也是持這種觀點的。周枏在書中并沒有自己說法的事實根據，因此我認為自己的分析是正確的，周枏的說法不可信，也不符合現今通說。
（四）關于周論上冊中的一些法律術語的譯法問題。如第106頁提及的“status familiae”，周枏譯為“家族權”，目前的通說譯為“家庭權”，見趙曉耕老師在《國家司法考試輔導用書》（法律出版社2004年5月版）第一卷（以下簡稱趙書）第122頁的稱謂；第106頁的”capitis deminutio”， 周枏譯為“人格的變更”， 目前的通說譯為“人格的減等”，見黃風中譯本第60頁和趙書122頁的稱謂；第213頁的“dominia potestas”, 周枏譯為“家主權”， 目前的通說譯為“家父權”，見趙書第122頁的稱謂；第220頁的“jura patronatus,patrnatus”， 周枏譯為“恩主權”， 目前的通說譯為“庇主權”，見黃風中譯本第204頁；第364頁的“servitutas praediorum rusticorum”和“servitutas praediorum urbanorum”， 周枏分別譯為“田野地役”和“城市地役”， 我采學者曾健龍之說目前的通說分別譯為“農村地役權”和“城市地役權”：第383頁的“emphyteusis或jus emphyteuticariun”， 周枏譯為“永租權”， 目前的通說譯為“永佃權”，見趙書第123頁的稱謂。當然，對于“家族權”和“人格的變更”等譯法，周枏在注釋中說明了自己的理由，這就需要學術界對其進行充分討論。
（五）關于周論下冊中的一些法律術語的譯法問題。如第656頁提及的“contrat re”，周枏譯為“要物契約”，個人認為譯為“實踐契約”更好；第680頁的”depositum”， 周枏譯為“寄存”， 個人認為譯為“保管”更好。以上改譯，我的理由均是方便現代讀者的閱讀習慣。第738頁的“mandatum”, 周枏譯為“委任”， 目前的通說譯為“委托”，見黃風中譯本第254頁；第792頁的“rapina”， 周枏譯為“強盜”， 目前的通說譯為“搶劫”，見黃風中譯本第276頁。
（六）周論下冊第803頁提出：“在蓋尤斯的《法學階梯》和查士丁尼的《法學總論》中（為了尊重兩本書的中譯者，我將周枏的譯法進行了改動），記載了四種準私犯”。我仔細查看了黃風中譯本，并對照了學者肖俊對蓋尤斯《法學階梯》英譯本的翻譯，發現蓋尤斯《法學階梯》第三編中并未涉及周枏所說的4種準私犯，想必這是周枏記憶錯誤所致。
（七）周論下冊第866頁注釋提出：“《皮那利法》（為了尊重蓋尤斯《法學階梯》中譯者，我將周枏的譯法進行了改動）在何年制定不詳”，根據黃風中譯本第292頁的注釋，此法大致出現于前4——前3世紀之間。
（八）關于周論下冊第931——942頁《十二表法》的中譯本。這是周枏譯的不錯，可是徐國棟教授在《周枏先生的<羅馬法原論>錯誤舉要——以上冊為中心》一文中對此多有指責。我上大學時，也曾在圖書館見過世界古代史文獻匯編（上古部分）的文集，是一本老書，里面有歷史學家對許多古代法典的中譯文，其中就包括《十二銅表法》的翻譯，與周枏的譯文相對照，有較大出入。由于現在工作原因，無法再去大學圖書館查找，希望細心的讀者能繼續我的工作，將其與周枏譯文比對分析，定有斬獲！
三、后記
通過以上的糾錯整理，我只能說：中國羅馬法的研究絕非一朝一夕，也絕非某一個人的人力之所及，就能見分曉，出成果。它需要我們大家一代甚至幾代人的共同努力，才能做好。我在這里并非對前人過分苛求，實則是想說明做一項學術研究，是非常嚴肅而認真的，容不得半點馬虎和懈怠。正如周論上冊前言第3頁所述：“作者雖盡了主觀的努力，究因年老力衰，更限于馬克思主義的水平和各種外語的程度，落筆時感到力不從心，加以受到客觀的限制，未能博覽國外有關近期著作，吸取其最新研究成果，引為憾事。因此，本書僅能作為研究羅馬法的參考資料，奉獻給讀者，殷切希望同仁不吝指正，至所感盼！”對其作品進行評論，是周枏前輩生前之所愿，他應該是不會介意后來者對《羅馬法原論》進行糾錯。非常佩服徐國棟教授的學識和勇氣，對他的工作表示支持，也衷心希望大家對我的論文多多指正，不吝賜教！
參考文獻
1、《羅馬法原論》，上下冊，商務印書館1994年6月第1版，周枏著
2、《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年6月第1版，何勤華著
3、《西方法律思想史》，中國人民大學出版社2000年5月第1版，谷春德主編
4、《法學階梯》，中國政法大學出版社1996年11月第1版，（古羅馬）蓋尤斯著，黃風譯
5、《國家司法考試輔導用書》第一卷（法律出版社2004年5月版）
6、周枏先生的《羅馬法原論》錯誤舉要——以上冊為中心 作者：徐國棟 原載：http://romanlaw.cn
7、《蓋尤斯法學階梯》中英文譯本比較分析 作者：肖俊 原載：http://romanlaw.cn
8、對蓋尤斯《法學階梯》第二編第29片斷的解讀 作者：曾健龍 原載：http://romanlaw.cn
9、回應“周枬先生的《羅馬法原論》錯誤舉要——以上冊為中心”一文——與徐國棟教授商榷
作者：田田 史際春 原載：www.e-law.cn
10、蓋尤斯與《法學階梯》，作者：宋飛，原載法律圖書館網站
作者簡介：宋飛,1980年12月11日生, 畢業于華中科技大學法學院，現在湖北黃岡市黃州區政府法制辦工作.曾在法律圖書館網發表論文《人治與法治的較量-兼論德治》、《從一案看勞動教養制度的存廢》、《從一案看雇傭合同與承攬合同之區分》、《房地產權屬變更案例評析》、《試論國有資產流失與法律規制》、《周枏與<羅馬法原論>》、《蓋尤斯與<法學階梯>》、《格老秀斯法學思想研究》、《制定法、成文法概念比較研究》、《憲法定義新論》、《試論我國法學教育的現狀問題與對策》、《對12起處罰決定被撤銷的復議案的法理分析》、《公司法與勞動法競業禁止原則之比較》、《試論公司監事制度》、《評柏拉圖<法律篇>中譯本——兼與張智仁、何勤華先生商榷》、《評格老秀斯<戰爭與和平法>中譯本——兼與何勤華先生商榷》、《淺析交叉執法問題及其對策》、《省級以下法制機構在依法行政中的定位及其思考》《<行政復議法實施條例>第24條是非說——與鐘鳴先生商榷》 ；譯作《中國傳統哲學與爭端解決》、《美國訴微軟案》、《屠宰場案的負面影響》。
