[ 陳衛星 ]——(2008-2-25) / 已閱17403次
《折獄龜鑒•議罪》中司法官衡平法思想及其當代價值探析
——兼與顧元先生商榷
陳衛星
【摘要】《折獄龜鑒•議罪》共輯錄１７位優秀司法官的折獄議罪的故事，反映了沉淀在他們意識里的淪肌浹髓的儒家的哀矜折獄的理念；亦反映了他們不只是死摳律條，而是全面了解案情、認真縝密地思考律條的含義，做到了正確適用法律，罰當其罪，罪與罰的衡平；遇疑案則用天理、人情、國法加以衡平而處之。對顧元先生所說中國古代司法官處于“循法與悖法的矛盾與妥協”及對傳統的法史教材述說中國古代司法官常屈法而伸禮質疑。把“仁道法”改造成當代中國化的“人道法”。
【關鍵詞】《折獄龜鑒•議罪》 衡平法思想 仁道與人道
顧元先生在他的《〈循法與悖法一矛盾與妥協〉：酌于情法之平——于中國傳統司法審判特質的探析》［１］一文中寫道：“飽受傳統儒學的熏陶的古代司法官不僅僅拘囿于國家正式法律制度的內容，司法官可能故意背離成文法的意旨和內容，……但有時人情與國法也會發生沖突，解決的辦法一般是執法原情甚至是屈法伸情”。筆者不敢茍同顧元先生所說，古代司法官斷獄從根本上說是依律斷罪，如遇到疑案和法律規定不明時，他們用自己內心的“衡平法”，即“天理、國法、人情”儒家經義作為法理來衡平成文法的缺陷的，而成文法制定的基本原理是儒家的禮與仁。所以筆者認為這不是悖法讞獄。正如許章潤先生所說“天道或天理的最高境界與核心是仁，是愛，仁愛之作為一種高懸的理想和標準，始終是與‘苛政’、‘暴政’相抗衡、維護人類的權利與人類的形象及其與現實政治力量保持距離、維護人道的良苦用心”［２］。中國古代明確規定司法官必須嚴格執法，不得玩法徇私，枉斷人罪。在西周就對司法官有“五過之疵”而故意出入人罪的，要以同樣的罪懲治法官；秦時以是否“明法律令”作為區分“良吏”與“惡吏”的標準；晉朝規定“斷罪皆當以法律令正文，若無正文，依附名例斷之，其正文、名例所不及，皆勿論。法吏以上，所執不同，得為異議。如律之文，守法之官，唯當奉用律令。”［３］《唐律•斷獄》規定：“諸斷罪皆須具引律令格式正文，違者笞三十。”如遇法律無規定或與“禮”相悖時司法官如何辦案呢？僅以《折獄龜鑒•議罪》中的案例說明之。
宋代鄭克撰寫的《折獄龜鑒》一書，是一部有影響的我國古代法學名著。書中收入了近四百個案例故事，其內容包含了司法實踐的各個方面，諸如偵察審訊、痕跡物證、司法鑒定、調查訪問、辨誣雪冤、定罪量刑等。作者在宋代為懲治盜賊而設重法的情況下，大膽地提出了“饑饉盜賊多、矜謹明斷、尚德緩刑”的主張。時下，在法律制度不完善、法律思想資源淡薄、審判經驗缺乏，而某些聲名顯赫的法學家張口英美、閉口大陸法系，論文里“洋話”連篇、“西”風蕩漾，似乎只有“西天”的“法經”才是真經，“洋人”的法理才是至理。對中國古代的法律和法文化嗤之以鼻。中國現今的法律已基本上大陸法系化了，我們能說時下的法官一點也不會受到傳統法文化的浸潤嗎？我們必須重新審視和多維思考儒家思想的合理內核。雖然我們建立了嶄新訴訟的制度，但正如梅特蘭所說“我們已經埋葬了訴訟形式，但它們仍在墳墓里統治著我們”。
案例一、魏高柔為廷尉時，獵法甚峻。宜陽典農劉龜竊于禁內射兔，其功曹張京詣校事言之。帝匿京名，收龜付獄。柔表告者名，帝大怒曰：“劉龜當死，乃敢獵吾禁地。送龜廷尉，便當考掠，何復請告主名？吾豈妄收龜耶？”柔曰：“廷尉，天下之平也，安得以至尊喜怒而毀法乎？重復為奏，辭指深切，帝意寤，乃下京名。即還訊，各當其罪。
該案例說三國時魏國的最高司法官高柔不以皇帝的意旨而惟命是從，當皇權侵犯司法權之時，喊出了那個時代的司法官的最強音：您至尊的皇權也不能以個人的喜怒來干涉國家的法度和司法官的司法權呀！雖然司法權在皇權之下，雖然國家是以儒的家天下思想統而治之，然家有家規，國有國法，破壞家規和國法的，那就破壞了秩序，皇權對司法權損害殆盡之時，就是家破國亡之日。雖然高柔心中不可能有“國王在萬人之上，而在法律之下”那樣法治思想，然而在他的心里一定有這樣的話語在他的心里回蕩“圣君則不然，卿相不得剪公以祿其私，群臣不得辟其親愛，圣君亦明其法而固守之，群臣修通輻湊以事其主，百姓輯睦聽令道法以從其事。”［4］
案例二、宋何承天義熙初，劉毅鎮姑蘇，板為行參軍。毅嘗出行，而鄢陵縣吏陳滿射鳥，箭誤中直帥；雖不傷，處法棄市。承天議曰：“獄貴情斷，疑則從輕。昔有驚漢文帝乘輿者，張釋之劾以犯蹕，罪止罰金。明其無心于驚駕也，故不以乘輿之重，加以異制。今滿意在射鳥，非有心于人。律過誤傷人三歲刑，況不傷乎？罰之可也。”
此案例說御史中丞何承天對縣令陳滿射鳥誤中了主帥劉毅而被判棄市發表了自己的看法：陳滿的本意是射鳥，不是故意射人。法律規定因過失而誤傷了人才判刑三年，何況陳滿沒有射傷人呢？罰他些款就行了。此可謂典型罪刑法定的思想的表達。此處明確區分了故意、過失、意外事件三者之間的關系。明確了適用法律不僅看事實，而且還要看行為者的主觀意識，做到正確適用法律。這種適用法律的觀念現代人看起來習以為常，可在一千多年前的是多么難能可貴！古代有良知的司法官不會隨意司法。
案例三、宋孔深之為尚書比部侍郎，時安陸應城縣人張江陵與妻吳共罵母黃令死，黃忿恨自縊；已值赦。律：子賊殺傷毆父母，遇赦猶梟首；罵詈棄市，謀殺夫之父母棄市。會赦，免刑補治。江陵罵母，母以自裁，重于傷毆。若同殺科則疑重，用傷毆及詈科則疑輕。制惟有打母遇赦亦梟首，無詈母致死會赦之科。深之議曰：“夫題里逆心，仁者不入。名且惡之，況乃人事？故殺傷咒詛，法所不容；詈之致盡，理無可宥。江陵雖赦恩，固合梟首。婦本以義，愛非天屬；黃之所恨，意不在吳；原死補治，有允正法。”詔如深之議，吳可棄市。
該案例說南北朝時南朝宋人孔深之做尚書比部侍郎時，安陸郡應城縣人張江陵同他的妻子吳氏一塊辱罵他的母親黃氏，致黃氏氣恨交加而自殺而亡。法律沒有規定罵母致母死亡后遇上大赦時如何處理的法條，孔深之認為名字起得有不孝順的意思都憎惡，所以說殺傷、咒罵是法律所不能容忍的；辱罵黃氏致其自殺，法理上沒有什么可寬恕的。張江陵即使是遇上了大赦，也仍然應當斬首示眾。黃氏憤恨的不是吳氏；免除死刑另行判罪。
該案可以說孔深之用了法理即儒的仁、禮原則作為判案的依據，是孔深之的“自由心證”。是否是孔深之悖法而判？是否是孔深之屈法而伸禮？答案是否定的，孔深之面對法律的漏洞他的心中自有一種衡平的理念，那就是深植于中國人心靈深處的禮。自漢以降，各個王朝的法典都是儒家化了的法典，禮成為了法典的總原則，具有律無所載而用禮的作用。古代司法官們用統攝法典的原則：禮來衡平法律條文與現實生活，有效地緩解了因立法空白以及普遍存在著的法律與社會生活之間脫節而造成的突出矛盾。但顧元先生認為由此產生了司法官在司法中的“泛道德主義。他說“泛道德主義對于司法官的司法有著許多負面的影響，在很多具體案件中，司法官為了實現公道，犧牲了法律的普遍性，使得一種高度復雜的法律技術體系始終沒有在中國建立起來。”筆者以為，面對春秋時期“亡國者三十六，弒君五十二”，面對臣弒君的世衰道微、面對子弒父的倫理失范、面對大小諸候互相攻伐、交相侵凌宗主周王室的無序，聰慧的孔子一定參透了人是神性和罪性的集合體。他為家的和諧與有序制定了禮的規范，推而及于家族，再推而及于國，以家為同心圓定名份、制法度，形成所有人按照自己的角色和諧地生存與發展。他和西方基督一樣偉大，但他的偉大之處在于他預設人性是善的，而不是像西方一樣把人性預設為惡。用一系列禮的內涵使中國人向內追求道德的完美，用一系列禮的形式外化了中國人千年的生活秩序。他建立了禮的“仁道”法，他的“仁”學核心是“愛”。愛讓人生活在和諧的社會。他認為一個君子會自然而然、自覺地依照仁、義、禮、智、信、剛、毅、勇、孝、友、忠等去生活，如果一個家庭是由這樣的君子組成，則這個家庭定然沒有沖突與紛爭，這便實現了家庭的和諧；一個地域（國）若是由這樣的家庭組成，則會同樣消弭地域的沖突和紛爭，地域和諧便實現了。人域里若以這樣的國家為相互構成，則人域的和睦與大同可望成為現實。讓我們看他所設計的和諧與幸福的社會：“大道之行也，天下為公，選賢與能，講信修睦。故人不獨親其親，不獨子其子，使老有所終，壯有所用，幼有所長，矜寡孤獨廢疾者，皆有所養。男有分，女有歸。貨，惡其棄于地也，不藏于已；力惡其不出于身也。是故謀閉而不興，盜竊亂賊而不作，故戶外而不閉，是謂大同。”［5］在圣人的視野下，大同社會是從上而下建立禮的秩序，即從政治層面應是“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”［6］從生活層面上是父慈、子孝、兄良、弟悌、夫義、婦聽、長惠、幼順、君仁、臣忠的和諧社會。這就是古代熟讀經書的司法官的價值源泉，是他們心中的衡平法。也是中華文明煌煌五千年的衡平法。
如今相當部分學者把禮批判得體無完膚，把中國之所以沒有個人權利、私法沒有發育起來、中國缺乏數字管理的社會技術、中國人追求無訟思想等等都歸咎于禮，好像禮成為了罪孽的淵藪。事實是這樣的嗎？首先來分析一下，中國的儒是隨社會的發展而變化地發展，儒從總體上分兩段，一是秦以前的儒和漢以后的儒。孔子創立的儒學并不是一味地為統治階級服務，筆者認為當孔子困于陳蔡之間時，一定“對于生命的陰暗面有極深的體認，極度的怵惕。” ［7］他沒有把建立美好的世界訴求于天堂而是直面于現世、訴求于禮與仁。這是孔子的無比偉大之處，這也是著名臺灣學者張偉仁先生對孔子無限景仰的原因，張先生贊道“大哉夫子，好學敏求，立言垂訓，見真識精。究亂之源，建治之策。”[8]筆者然哉！雖然對君權之限制留有太大的缺憾，但孔子依然說出了“民以君為心，君以民為體。心莊則體舒，心肅則容敬。心好之，身必安之；君好之，民必欲之。心以體全，亦以體傷；君以民存，亦以民亡。”［9］孔子指出君與民是心和身體的關系，國君因受到百姓擁護而存在，也會因百姓的反抗而滅亡。孟子亦喊出了“暴君放伐論”。漢以后“奴儒”董仲舒及朱熹為了鞏固皇權，把皇帝神化成為天之子，把君權神化成了天授，使皇帝和皇權與民眾成對立的兩極，造成封建專治，可謂禍烈了中國二千多年，尤其是朱氏一句“餓死事小。失節事大”完全悖逆了孔子的“愛”人思想，對婦女、對人性的摧殘可謂天悲地慘。故漢后之儒實為“奴儒”。正如張偉仁先生所說“后世小人儒，昧于大義，鼓吹愚忠，乃欺妄之論。”[10]
時下中國采用植物式的法律移植，在中國的“生態氣候”即中國傳統文化的雨露的澆灌下會有影響嗎？２００１年被炒得火爆的發生在四川省瀘州市的張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案，法官是按民法通則第七條原則“民事活動當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”衡平原則判決的。那么該法官衡平法思想里有沒有中國古代司法官的衡平法思想呢？看看二審法官的判詞:民法的“公序良俗”原則充分體現了國家、民族、社會的基本利益要求，反映了當代社會中居于統治地位的一般道德標準，就其本質而言，是社會道德規范的法律化，在現代市場經濟條件下，起著使社會道德觀念取得對民事主體之民事行為進行內容控制的重要功能，在法律適用上有高于法律具體規則適用之效力。“公序良俗”原則所包括的“社會公德”與“社會公共利益”，又可稱作“公共秩序”和“善良風俗”，兩者的概念基本一致，相輔相成。在本案中，遺贈人黃永彬與被上訴人蔣倫芳系結婚多年的夫妻，本應按照《中華人民共和國婚姻法》第4條的規定互相忠實、互相尊重，但黃永彬卻無視夫妻感情和道德規范，與上訴人張學英長期非法同居，其行為既違背了我國現行社會道德標準，又違反了《中華人民共和國婚姻法》第3條“禁止有配偶者與他人同居”的法律規定，屬違法行為。黃永彬基于其與上訴人張學英的非法同居關系而訂立遺囑將其遺產和屬于被上訴人的財產贈與上訴人張學英，以合法形式變相剝奪了被上訴人蔣倫芳的合法財產繼承權，使上訴人實質上因其與黃永彬之間的非法同居關系而謀取了不正當利益。我國《民法通則》第58條規定“民事行為違反法律和社會公共利益的無效”，因此，遺贈人黃永彬的遺贈行為，應屬無效民事行為，無效的民事行為，從行為開始就沒有法律約束力。”很明顯，傳統的“五倫”中的夫義、婦聽的禮文化深烙于中國人的心靈上，也折射出了文化的傳統。
法律之外的思想資源進入判決，在西方發達國家的訴訟活動中，比比皆是。其實，在任何一個國家，法律都給司法官留下了相當寬闊的裁量領域。當代中國的法律有一定的漏洞，那么法官自由裁量的依據是什么？我們不可能把西方的歷史、習慣、社會福利、理性、良心、公道、和諧、情理作為判案的根據，毫無疑問，我們只能中國人生活中去尋找這些內容，構建支持裁決的思想資源。有著悠久傳統的國家，不可能割斷歷史，也不應該迷失自己的文化歸屬。因為觀念產生于以往的實踐，又轉而影響乃至決定著未來的歷史，這從便是傳統的生成和延續。法是文化的一部份，不可能逃脫傳統倫理的牽制。２０世紀初的中國先進者們在將綱常名教作為一個整體加以抨擊時，很少會想到要在“三綱”與“五常”、“五倫”之間做些區分，更未就此進行深入研究。其實，“三綱”屬于社會內在的倫理，這種倫理每一社會不盡相同，一旦社會基礎動搖，它也隨之崩潰；“五倫”則不同，它是思想性的，它屬于普通倫理。這種倫理不受時空的限制而具普遍性。是人之所以別于禽獸最基本的人倫。因此，時下中國的法律改革必須在中國自己的文化土壤里扎根。
肇始于周公制禮，經孔子改造后，流經了二千余年的歷史長河，一直燭亮中國人心靈深處難以泯滅的人性之美。今年新中國成立以來規模最大、規格最高、評選范圍最廣的道德模范評選讓人想起時下的中國人正在找回失落的傳統的禮文化。自“西風”東漸以來，西方的文化殖民使國人喪失了太多的人與人之間的人性之美。資本的文化確實推進了人類文明的巨大進步，但同時帶來的是人與人之間的“狼”與“狼”的關系。就中國的司法領域來說，由于司法權不具有抗衡其他權力的獨立性，更沒有確立法官職業的崇高性和法官社會道德的模范性。同時，迄今為止，中國社會還是一個深受熟人關系左右的社會。雖然由政府推進的市場化道路已經將大批農民送到了社會經濟各個領域，但現行的一系列政策法規，特別是戶籍制度的規定，嚴重地限制和束縛農民離鄉背土的愿望，并沒有推動中國社會的主體結構向陌生人轉變。在這種背景下，禮文化有巨大的現實作用，禮文化的合理內核：誠信、和睦、敬老、憐幼、懲惡、揚善、助弱，司法官應具有“德義、清慎、公平、恪勤”四善，都應成為司法人員在司法過程中的衡平法思想。當然，現代社會倡導法治，法治的核心是“人道主義”，“人道”的根本靈魂與儒家“仁道”相類，也是“愛人”。雖然“人道之愛”強調的是無等級的差別的雙向的愛，確實是建設法治社會的重要思想點。這是與“仁道之愛”有差別，但“仁道之愛”是走向“人道之愛”的切入點，這個切入點就是愛弱者，把弱者當人看，使其與強勢人群一樣享有人應有的尊嚴、自由、權利，使弱者與強者盡可能在法律面前平等，。西哲所謂“法治”正是為了保障弱者的權利，使其不被強食，使其過真正的、人的有自尊的生活。“人道之愛”強調的不是片面地發出“愛”義務。而是適當約束自己的惡性害性而已。“正直地生活，勿害他人，各得其所”，正是從“仁道之愛”發軔而來。
從“禮”文化生長出的中國化的法治主義是每一個法律人應該探索的方向。如果傳統的“禮”文化能與現代的“法治”思想完美契合，中國一定能建立起強大的具有本土特色的法治強國。
參考書目：
[1]張中秋．法律史學科發展國際研討會會文集[C]．北京：中國政法大學出版社，2006．198．
[2]許章潤．說法，活法，立法[M]．北京：中國法制出版社，2000．7．
[3]晉律•刑法志．
[4]管子•任法．
[5]禮記•禮運第九．
[6]論語•為政．
[7]同注[2]，122．
[8]張偉仁•孔子祭文．
[9]禮記•緇衣第三十三．
[10]同注[7]．
Research on judges’ ideas about the law of equity and their modern value in 《ZHE YU GUI JIAN•How to arbitrate the cases》
－And discuss a question with Gu Yuan
Cheng Wei-xing
Abstract:There are 17 ancient judges’ stories about how to arbitrate the cases in 《ZHE YU GUI JIAN•How to arbitrate the cases》written by Zheng Ke．these judges used the Confucian spirit as the rule to arbitrate the doubted cases when without concrete codes,it’s untrue the traditional opinion that most of ancient judges arbitrated the cases arbitrarily．the Confucian spirit was their equity rule in their mind．it’s sill doubtful that both Gu Yuan and other scholars think Chinese ancient judges were deep in the contradiction and usually arbitrated the cases illegally in order to accord with the Confucian ceremony．Formulate the modern humanitarian ideas from the Confucian spirit ．
Key words:《ZHE YU GUI JIANG•How to arbitrate the cases》． comprehenthe ideals about the law of equity．The Confucian spirit and the humanitarian ideas．
