[ 陳召利 ]——(2008-2-27) / 已閱12884次
《土地登記辦法》涉嫌違反《物權法》——從物權法定原則說起
作者：陳召利 主頁：www.law-god.com
2007年3月16日，第十屆全國人民代表大會第五次會議審議通過了《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》），確立了“物權法定原則”，明確了物權的種類和內容。中國《物權法》明確規定了八種物權，即所有權、土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、抵押權、質權和留置權。此外，《中華人民共和國海域使用管理法》、《中華人民共和國礦產資源法》、《中華人民共和國水法》、《中華人民共和國漁業法》等單行法律規定了探礦權、采礦權、取水權等用益物權。除法律規定的物權以外，任何單位和個人不能創設其他任何物權。
2007年12月30日，國土資源部對外發布了《土地登記辦法》，自2008年2月1日起施行。且不論國土資源部在沒有上位法的情況下出臺《土地登記辦法》是否符合《物權法》第10條、第246條的規定，對不動產統一登記事項是否享有立法權限，單從《土地登記辦法》的內容來看，《土地登記辦法》關于物權的種類和內容的相關規定已經突破了《物權法》的規定，嚴重違反了“物權法定原則”。
一、置“土地承包經營權”于不顧，自行創設“農用地使用權”。
《物權法》第十一章對“土地承包經營權”作了專章規定，其中第125條對“土地承包經營權”作了明確的界定：“土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產”。從《物權法》第124條的規定可知，這里的“耕地、林地、草地等”既包括“農民集體所有的”也包括“國家所有由農民集體使用的” 耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業的土地。土地承包經營權是個十分寬泛的概念，不僅指在集體土地上設立的用益物權，也可以指在國有土地上設立的用益物權。因此，《物權法》對因使用土地（無論是國有土地還是集體土地）進行農業生產而設立的用益物權統一界定為“土地承包經營權”，除此之外根本就不在什么“農用地使用權”。《土地登記辦法》對“集體農用地使用權”特別加注“不含土地承包經營權”，反面推之，“國有農用地使用權”就一定包含“土地承包經營權”了？！固然，國土資源部試圖沖破《農村土地承包法》關于土地承包經營權由不同部門主管的樊籬、統一土地登記的出發點是好了，但不通過推動修改現行法律的合法途徑而采取漠視甚至公然違反現行法律的做法是不值得贊賞的。
物權不同于民事其他權利，法律未作規定的，一律不得自行創設。因此，使用“農用地使用權”（包括國有農用地使用權和集體農用地使用權）直接違反了“物權法定原則”，應予以改正，建議修改為“土地承包經營權”（備注：雖然根據《農村土地承包法》等現行規定，土地承包經營權的主管部門為農業、林業等行政主管部門負責土地承包和承包合同的管理，但是根據不動產統一登記制度的精神和土地承包經營權與土地的密切相關性，土地承包經營權由國有資源行政主管部門統一登記較為合理）。
二、歪曲“建設用地使用權”，自行創設“國有建設用地使用權”和“集體建設用地使用權”。
《物權法》第十二章對“建設用地使用權”作了專章規定，其中第135條對“建設用地使用權”作了明確的界定：“建設用地使用權人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施”。因此，需注意的是，建設用地使用權是專指在國有土地上設立的用益物權。雖然《物權法》第151條規定，集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理法等法律規定辦理”，但是《土地管理法》并未確立“集體建設用地使用權”這種新型用益物權。因此，在欠缺上位法的前提下，作為部門規章的《土地登記辦法》無權創設不同于“建設用地使用權”的其他用益物權。
即使《土地管理法》通過修改法律確立了“集體建設用地使用權”這種新型用益物權，但是，從建設用地使用權的內容來看，將“集體建設用地使用權”界定為“使用農民集體所有的土地進行[非農業]建設的”權利，仍然語焉不詳，這必然將“宅基地使用權”涵蓋在內。因為，使用農民集體所有的土地建造住宅及其附屬設施同樣為進行“[非農業]建設”。二者如何協調有待進一步研究。
善意的立法觀念必須在法律許可的范圍內貫徹施行，否則極有可能帶來意想不到的惡果。根據《中華人民共和國立法法》第71條第二款的規定，“部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項”。但是，我國的現狀是，下位法往往不是根據上位法的規定作出進一步的、詳細的執行規則，而是常常超越上位法的規定進行立法。如果說這些立法性規定在規范其他民事權利時尚可以從其上位法的基本原則和基本精神來引申得出，但是《物權法》嚴格遵守“物權法定原則”，法律未作規定的，下位法一律不得創設，對此切不可遵循以往“慣例”為之。誠然，《土地登記辦法》將用益物權劃分為建設用地使用權（國有建設用地使用權和集體建設用地使用權）和農用地使用權（國有農用地使用權和集體農用地使用權）更加通俗易懂，也許更加科學，但是在《物權法》等現行法律已經明確物權種類和內容的情況下，這種變通做法是行不通的。換個角度來看，這可能也是《物權法》未經充分論證就倉促通過的后遺癥之一吧。
