[ 李成文 ]——(2008-3-11) / 已閱47792次
文化不僅僅是一種觀念，在一定程度上來講，文化還是人類行為的衍射體。其如：
所有人類行為在一個文化關系中形成。文化包括價值觀、知識、以及對人們來說是適當的并樂于接受的物質技術。所以，文化形成了那些規范并常常限制人們思想和行為的參數項。文化代表人類的主要計劃……它影響我們解釋世界的方式并指定所允許行為的界限。它對人類行為方面的影響在一個眾多文化組織所組成的社會中具有進一步的重要意義。……文化可以被看作是全部人類所學行為的組合體，它以更加相同的方式規范和指導那些生來就導引其它動物種類的人類。所以，在幾種層次上，文化是行為的一個重要來源。羅伯特.伯格、羅納德.費德瑞科：人類行為 梅毅譯 中國社會科學出版社 1993年版 P30—31
就此意義而言，文化內涵乃是思維觀念與行為模式。同樣值得注意的是，文化在外在顯現中也體現為思維與行為模式，它表現為對思維與行為的制約機制或者說對思維與行為模式的一種安排機制，這一學理得到了諸多學者的認同。其如：
文化是指一套世代相傳的習慣觀念與行為方式。參見曹錦清：黃河邊的中國上海文藝出版社 2000版P82—83 文化是我們身外的東西---它存在于個體之外，而又對個人施加著強大的強制力量。我們并不老是感到文化強制的力量，這是因為我們通常總是與文化所要求的行為和思想模式保持著一致。C.恩伯和M.恩伯：文化的變異 杜杉杉譯 遼寧人民出版社，1988版，P37 與此同時，文化又是“社會成員的內在的和外在的行為規則，但是剔除那些在起始時已明顯地屬于而不是遺傳的行為規則。”菲利普。巴格比：文化：歷史的投影，夏克等譯 上海人民出版社，1987版，P100文化模式則以內在的、不知不覺的、潛移默化的方式制約和規范著每一個體的行為，賦予人的行為以根據和意義。衣俊卿：現代性與文化阻滯力 人民出版社 2005年版 P90 古老民族的價值系統都是在文化定型的歷史階段形成的，從此便基本上規范著他們的思想與行為。余英時：中國思想傳統的現代詮釋 江蘇人民出版社 2004版 P33
從上述中不難知道，文化只不過是關于思維與行為的內在體現于外在安排而已。作為文化載體的法律具有與文化相一致的特質，即法律乃思維與行為模式的安排。有文為證：
從法之來源上來講，一切法律均緣起于行為方式，在行為方式中，用習慣使用但卻并非十分準確的話來說，習慣法漸次形成；就是說，法律首先產生于習俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手法于法學——職是之故，法律完全是由沉潛于內，默言無聲而孜孜？？的偉力，而非法律制定者（a law-giver）的專斷意志所孕就的 薩維尼：論立法與法學的當代使命 許章潤譯 中國法制出版社 2001版 P11
三
在上文中，筆者從形而上層面上對法律是什么這一問題展開了終極意義上的追問。在形而上層面上，筆者對法之來源、法之本質、法之作用、法之意義等問題進行了回答且認為法律乃是以生活樣態為核心的文化載體，它實則是思維與行為模式的一種安排機制。在完成形而上層面的討論之后，筆者擬轉至形而下學的層面上展開追問。法文化要表現為一定社會對于法或法律制度的觀點和態度的形態，包括法律意識及法律制度運行機制等方面。《法律社會學》山西人民出版社1988版 如果說對法之來源及法之價值等抽象層面的討論屬于形而上層面，那么對法律運行機制或者說法律在實際運作的現實層面的討論則屬于形而下的層面。這是帶著這樣的思路，筆者將觀察的視野放在法律的運行環節上，且試圖通過對法律運行實踐環節的剖析來加深我們對問題的認識。
法律運行只不過是體現思維德行為過程。因為作為一種社會現象的法律在本質上是實踐的。法律實踐是社會主體所進行的一種現實的感性的活動，是主觀見之于客觀的活動。它不僅僅包括創制法律的活動，以滿足一定的社會需要，而且包括法律的適用，以便把法律規范的抽象設定和普遍要求轉化為社會成員的具體單個行為，因此，法律實踐實際上是法律在社會生活中的運行。公丕祥：法制現代化的概念架構 法律科學 1998-4 透視法律的運行，只需要對立法與司法兩硬環節及其運作的軟環境進行一番考察即可。
在前文中，筆者曾援引薩維尼之立法觀，認為立法只不過是一個發現“民族習俗”的過程。誠然，立法者立法本身就是將“民族習俗”罩上法律的外衣，但這樣的論斷僅僅只是對立法環節的一種粗淺觀察認識而已。筆者以為，認識立法，關鍵在于考證立法過程之中的動態程序，對立法過程本身進行梳理，才能找到問題的實質。
立法的目的并不簡單的意味著發現習俗，更為深層的原因乃是是為了解決某些人或一些有勢力的公眾認為足夠重要的問題，并且為此尋找一種法律上的解決辦法。通過立法解決問題，的確在某些行為之間、行為與社會性質之間以及要解決的問題與其解決方法之間產生相互影響。安.賽德曼、羅伯特B.賽德曼：法律秩序與社會改革 時宜人譯 中國政法大學出版社 1992版P42 立法實際上是人們分配利益的一個過程。當全體人民對全體人民作出規定時，他們便只是考慮著他們自己了；如果這時形成了某種對比關系的話，那也只是某種觀點之下的整個對象對于另一種觀點之下的整個對象之間的關系，而全體卻沒有任何分裂。這時人們所規定的事情就是公共的，正如作出規定的意志是公意一樣。正是這種行為，我就稱之為法律。盧梭：社會契約論 何兆武譯 商務印書館 1980 版 P46因此，法律只不過是一種普遍對象觀念及意志的顯現。即如：
法律的對象永遠是普遍性的，我的意思是指法律只考慮臣民的共同體以及抽象的行為，而絕不考慮個別的人以及個別的行為。因此，法律很可以規定有各種特權，但是它卻絕不能指名把特權賦予某一個人；法律可以把公民劃分為若干等級，甚至于規定取得各該等級的權利的種種資格，但是它卻不能指名把某某人列入某個等級之中；它可以確立一種王朝政府和一種世襲的繼承制，但是它卻不能選定一個國王，也不能指定一家王室：總之，一切有關個別對象的職能都絲毫不屬于立法權力。 盧梭：社會契約論 何兆武譯 商務印書館 1980 版 P46—47
……根據這一觀念，我們立刻可以看出，我們無須再問應該由誰來制訂法律，因為法律乃是公意的行為；我們既無須問君主是否超乎法律之上，因為君主也是國家的成員；也無須問法律是否會不公正，因為沒有人會對自己本人不公正更無須問何以人們既是自由的而又要服從法律，因為法律只不過是我們自己意志的記錄……我們還可以看出，法律既然結合了意志的普遍性與對象的普遍性，所以一個人，不論他是誰，擅自發號施令就絕不能成為法律；即使是主權者對于某個個別對象所發出的號令，也絕不能成為一條法律，而只能是一道命令；那不是主權的行為，而只是行政的行為。 盧梭：社會契約論 何兆武譯 商務印書館 1980 版 P47—48
因此，我們可以認為，立法只不過在于考慮彼與此之間的利益，立法只不過是彼此之間的互相讓渡，找到一個合適于彼此或者說彼此之間能相互容忍的平衡點。在找到一個彼此合意的衡平點之際，法律也就就此而誕生。就此意義而言，立法之不過是立法者們出于保護自身利益思考的一個行為過程而已。
制度是規范的一般模式,這些模式為人們與他們的社會及其各式各樣的子系統和群體的其他成員互動規定了指定的、允許的和禁止的社會關系行為的范疇。在某種意義上,它們總是有限制的模式……制度在社會中處于與權利和義務相對的地位,與既定地位的個人所處的情境結構相對,并且它們規定了制裁和使之合法。帕森斯:現代社會的結構與過程,光明日報出版社1988版,P144—145就此意義而言，法律只不過是一條條毫無生機的法條，事實上，法律并不只是一套規則，它還是一種程序，一種活生生的社會過程。伯爾曼：法律與宗教 梁治平譯 中國政法大學出版社 2003版 P3—4試圖僅僅求諸、邏輯或政策或公正來解釋或理解一個法律規則（或概念或價值或制度），是決不夠的；必須還要借助于使它產生的環境和長期影響它的事件的過程予以解釋和說明。伯爾曼：法律與革命 賀衛方等譯 中國政法大學出版社 1999版 P19 這意味著法律的意義需要具體的實踐去盤活，這就得借鑒于司法這一環節。在司法環節中，規則才能表現意義、價值。正如所言：
講西方法律傳統，旨在以這樣一種法律概念為出發點：法律不是作為一個規則體，而是作為一個過程和一種事業，在這種過程和事業中，規則只有在制度、程序、價值和思想方式的具體關系中才具有意義。伯爾曼：法律與革命 賀衛方等譯 中國政法大學出版社 1999版 P13
共同制約法律制度并且決定法律制度在整個社會文化中地位的價值與觀念。律師和法官有怎樣的訓練方式和習慣?民眾對法律的想法如何?集團或個人是否愿意求諸法院?人們向法律家求助的目的何在? 當他們求助于其他官員或仲裁人時又懷有怎樣的目的?人們是否尊重法律、政府以及傳統?階級結構與法律制度的運用與否之間存在著怎樣的關系?取代正規的社會控制手段和在它之外的還有哪些非正規方式?哪些人喜歡怎樣的控制方式，為什么? L.Friedman，“Legal Culture and Social Delelopment”Law and Society Review,6(1969),p.19. H.W.埃爾曼：比較法律文化 賀衛方、高鴻鈞譯 清華大學出版社 2002版 p13作為實踐環節的法律，本身就是充滿思辨的行為過程。對于當事人而言，選擇司法途徑即意味著當事人基于保護自身權益考慮而采取維權的一個行為過程；對于法官而言，其斷案的過程就是一個充滿著理性的行為過程。觀念必然反映在行為上，而共同性并不就是任何一種的“結合”，而是經常化的、穩定的和持久的結合。亨廷頓：變動社會中的政治秩序 張岱元等譯 上海譯文出版社 1989版P11 對當事人而言，是否選擇法律，其本身亦是一個思維抉擇與行為的過程。誠如哲學家奧尼斯特•尼格爾在討論社會科學的方法論問題時說過如下的話：
“計劃中的行為，處于社會環境中，無論何時都不完全是處于控制之中發生的。經過深思熟慮的行為選擇，就只會產生出這種結果，而并不簡單地是那種結果。它們同樣要受各種附帶的因素制約……無論是誰的操作模式都不可能完全有效地控制作出那一選擇的那些人。”尼格爾教授的話并不是針對特定的法律制定決策和它們的結果而言的，但它們也許確實如此。法令和判例法原則并不能由法律制定者完全地控制在社會環境中運作。在某種意義上，立法者的意圖，也許是與社會需要相違背的。立法干預常常產生重要的結果，但這些很難為立法者所預料，而且在很多情況下是與立法意圖風馬牛不相及的。安.賽德曼、羅伯特B.賽德曼：法律秩序與社會改革 時宜人譯 中國政法大學出版社 1992版P42
法律之所以影響個人的選擇，是因為法律構成了強制力和刺激物的一部分，也僅僅是一部分。每個把法律理解為其必須予以重視的強制力和刺激物的行為者，或者是因為他相信服從法律是正確的，適當的，或者是如霍爾姆斯所說的，“壞人”服從法律僅僅是因為法律的威懾力。對每個行為者來說，法律似乎是影響其決定的一個要素，可他卻不能控制這一要素。不過，行為者也重視其它眾多社會的，有形的或主觀上的強制力和對策。安.賽德曼、羅伯特B.賽德曼：法律秩序與社會改革 時宜人譯 中國政法大學出版社 1992版P90正是出于自身主觀利益的考慮，我們還需要對選擇維權的方式進行考慮。因為在描述一個社會解決沖突所采用的方式時，我們必須考慮到這個社會對已確定的準則的依靠程度，無論這些準則是以公正的法律形式，還是以調停和調解糾紛的傳統道德方法來表示的。社會使用訟訴程序的程度以及司法部門是否擁有獨立行使司法的職能？ G•羅茲曼主編：《中國的現代化》，陶驊、楊礫等譯，上海人民出版社2003版，第125頁
司法，一個充滿思辨的過程。這不僅僅是對當事人而言，它還合適判案者，即法官。規范系統的結果之一就是，行為體現思想，思想決定行為。規范反映了人的主觀的、內在的觀念，規定了一定地位的入的行動準則，這就是“期望角色”。人的實際表現則稱，為“行為角色”。行為角色要么遵守規范，要么離經叛道，藐視規范。安.賽德曼、羅伯特B.賽德曼：法律秩序與社會改革 時宜人譯 中國政法大學出版社 1992版P8一個良好的法官正當綱著這樣一個充滿著理性的角色。對于法官理性的要求主要體現在斷案過程之中，主要在于對案件本身的邏輯分析認識上試圖僅僅求諸、邏輯或政策或公正來解釋或理解一個法律規則（或概念或價值或制度），是決不夠的；必須還要借助于使它產生的環境和長期影響它的事件的過程予以解釋和說明。伯爾曼：法律與革命 賀衛方等譯 中國政法大學出版社 1999版 P19；在于它對適用的法律條文的理解程度，總之，斷案過程之中的法官必須是以理性化身的身份，以理性的思維去厘定案件。
法律，不僅僅是普遍性觀念的代言，它著實具備人類的一種普遍性觀念，但需要值得注意的是，起源于生活的糾紛因為生活的多姿而變得多彩，法律制度規范本身與具體案件并不具備一一對應的關系，相反，兩者表現為普遍與個別的關系，因此，兩者往往在現實中脫節。西方法律合法性的關鍵在于把握法律理想與法律現實之間的距離，它們兩者之間必須是若即若離的關系。當法律理想與法律現實差距太大時，理想就會顯得縹緲虛無，而距離太小時，理想也就不復存在了。也就是說，法律理想必須總是顯得仿佛能夠實現，而法律必須為社會關系的理想形式，而不是社會關系的復制品。科特威爾：法律社會學悖論 華夏出版社，1999版 P199維系法律的現實與法律終極理想之間的關系，這一任務最終落在了法官的肩膀上。如果要組織有效的行動并達到預期的目的，必須對社會制度的功能進行細致的分析，而且要同它們意欲滿足的需要結合起來分析，也要同它們的運轉所依賴的其他制度聯系起來分析，以達到對情況的適當的闡釋。這是社會科學者的工作。見費孝通：江村經濟---中國農民的生活 商務印書館 2001版P22;P14;P342這一規則同樣合適于法官。這注定了理性踐行將伴隨著法官對整個案件的審理判定。
當我們對法律踐行環節進行動態的透視之后，我們終將法律定格為思維意識與行為模式的安排。這也開始與我們的主體接近了，但這并不意味著問題也得到圓滿地解決，恰恰相反，它只完成了問題的一部分，還將問題徹底解決完畢，因為我們還未將對法律實踐環節上的主體進行研討。法律，思維意識與行為模式的安排，這只是表明了完成了法律內涵的討論，還未為它修好邊幅。這里的邊幅，即厘定思維意識與行為模式的主體。厘定此問題，更有利于我們認識法之本質何在，破除現有學界的誤解。
在上文中，筆者曾提及三大主流法學派及國內學界關于法的主流定義并指出了其弊端，但需要指出的是，筆者在前文中所提及的弊端乃是基于法之本質角度而言的。需要進一步說明的是，三大法學派與國內主流法學派關于法的認識除了本質上的不足之外，還存在另外一誤區，即對邊幅修飾問題的認識。我們姑且不論實證主義法學派與自然學派，我們只將目光投向社會(歷史)法學派與國內主流法學派關于法律的定義。社會法學派認為法乃是社會的產物；而國內主流法學派則認為法流只不過是政府進行統治的工具而已。兩者關于法的本質的認識反差過大，可謂是各持一端，但筆者以為，兩者關于法之描述實在有所缺陷，社會法學派過于關注法之緣來，忽視了法在政治治理中的作用，而國內學者的描述明顯忽視了法本身所具有的品格，可能造成法學認識的危機。其如：
我們的各種各樣關于成文法的說法都僅僅是對這些規范的系統表達，是一種生活中的規范“再現”，而不是這些規范或法律本身。埃里克森澄清了哈耶克和科斯所用的“法律”這個詞的寓義，減少了人們近代以來已經習慣的、把法律同國家聯系起來那種寓意，強調了法律是社會生活的產物。當這種傳統被人們遺忘和忽略，當法律僅僅被理解為國家自上而下地制定和執行的一套規則，當官僚國家通過無論行政還是法律手段滲入和控制了社會生活的各個方面，當社會在此過程中日益萎縮而不再是法律和宗教的創造之源，這時便大難將至。在伯爾曼看來，“二十世紀，國家吞噬了社會”正是危機中危險的一面，而恢復和更新西方法律傳統，令社會重獲生機，使法律不僅出自國家，而且也出自社會，出自各式各樣的志愿聯合組織，則是危機中機會的一面。伯爾曼：法律與宗教 梁治平譯 中國政法大學出版社 2003年版增訂版譯者前言P9筆者正是帶著這樣的憂慮開始進入到正題。
從法之起源來講。一個完整的社會是由一個國家的社會和一個非國家的社會所構成。布萊克：現代化的動力 景躍進、張靜譯 浙江人民出版社 1999版 P23 不論是作為正式的國家社會還是非國家的社會，兩者均孕育了不同的特質的文化傳統。因而一談到價值系統，凡是受過現代社會科學訓練的人往往那個會追問：所謂文化價值究竟是指少數圣賢的經典中所記載的理想呢，還是一般人日常生活中所表現的實際傾向？……我盡量照顧到理想與實際的不同層面。余英時：中國思想傳統的現代詮釋 江蘇人民出版社 2004版P4-5 正是所謂的國家或者說官方文化與非官方文化共同組成了人類文化的整體。如果我們將官方的正式文化稱之為“大傳統”時，那么社會民間自生的文化則為“小傳統”。作為人類文化載體的法律，不僅僅屬于“大傳統”之所有權人---官方，還屬于“小傳統”之擁有者----社會。注釋 其如所謂：
廣義上的法律，無論作為國家這種特殊政治體的伴生物，還是作為社會控制手段的一種，都可以說與人類文明有著共同的起源。然而，法律觀念的萌生，法律制度的演變，法律秩序的形成，其由簡單到復雜，由含混而明晰，無不經歷漫長的時日，曲折的歷程。法律，以及包含這法律在內的文明本身，皆由此累積的經驗中獲得其特質。這便是所謂文化的獨特性，法律的民族性。梁治平：法意與人情 中國法制出版社 2004版P1
因此從根本上說，法律既非社會單一的產物，亦非政治專有的工具，恰恰相反，法律正是兩者的契合體。法律正是順合政治與社會兩者而生成的，法律法律應該同已建立或將要建立的政體的性質和原則有關系；不論這些法律是組成政體的政治法規，或是維持政體的民事法規。盧梭：社會契約論 何兆武譯 商務印書館 1980 版 P6-P7就此意義而言，法律淵源不僅包括立法者的意志，而且也包括公眾的理性和良心，以及他們的習俗和慣例。伯爾曼：法律與革命 賀衛方等譯 中國政法大學出版社 1999版 P13
從立法層面上來說。確切說來，法律只不過是社會結合的條件。服從法律的人民就應當是法律的創作者；規定社會條件的，只能是那些組成社會的人們。然而這些人該怎樣來規定社會的條件呢？是由于突然靈機一動而達成共同一致的嗎？政治體具備一個可以表達自己意志的機構嗎？誰給政治體以必要的預見力來事先想出這些行為并加以公布呢？或者，在必要時又是怎樣來宣告這些行為的呢？常常是并不知道自己應該要些什么東西的盲目的群眾，——因為什么東西對于自己好，他們知道得太少了，——又怎么能親自來執行像立法體系這樣一樁既重大而又困難的事業呢？人民永遠是愿望自己幸福的，但是人民自己卻并不能永遠都看得出什么是幸福。公意永遠是正確的，但是那指導著公意的判斷卻并不永遠都是明智的。所以就必須使它能看到對象的真相，有時還得看到對象所應該呈現的假象；必須為它指出一條它所尋求的美好道路，保障它不至于受個別意志的誘惑，使它能看清時間與地點，并能以遙遠的隱患來平衡當前切身利益的引誘。個人看得到幸福卻又不要它；公眾在愿望著幸福卻又看不見它。兩者都同等地需要指導。所以就必須使前者能以自己的意志順從自己的理性；又必須使后者學會認識自己所愿望的事物。這時，公共智慧的結果便形成理智與意志在社會體中的結合，由此才有各個部分的密切合作，以及最后才有全體的最大力量。正是因此，才必須要有一個立法者。見盧梭：社會契約論 何兆武譯 商務印書館 1980 版 P48—49而這個立法者就是政府。因而就此立法層面意義而言，法律乃是政治與社會的兩重結合體。
從法律踐行層面上來看，法律乃是政府或者說官方與社會雙方意志顯現的過程。就政府而言，法律不過是他們維系自身統治秩序的方式或者某種手段而已；而對社會個體而言，法律只不過是他們借以維系自身權益的一種方式。就此意義來講，法律不單屬于官方或者說社會某一部分，它游離于社會與官方政府之間，漸漸地它模糊了究竟屬于政府官方還是社會的身份歸屬，最終注定了它只能屬于兩者所共有，而不屬于某個單一體。
至此，通過形而上與形而下兩重層面對法律內涵的追問就此打住，筆者最終以為，法律的內涵應該是政治與社會思維意識與行為模式的安排。
四
在完成形而上與形而下層面的討論之后，筆者擬從游離于形而上與形而下之間的角度尋求新的視野去展開問題的追問，變法或者法變便成為了最佳的選擇視角。需要說明的是，筆者在此所言的變法乃是以近百年以來的中國自身的變法，而非一般意義上的法變，除特別聲明言正之外，均指近百年以來的中國變法。之所以選擇近百年以來的變法作為考證對象，其目的不外乎近百年以來變法與筆者在文中研討的對象與之同一。與此同時，近百年以來的中國法變本身亦具代表性，它不僅僅具備一般意義上的變法的特征，它還具有自身的特殊性，即它是在現代化的背景下展開的。就此意義來講，近百年以來的中國變法身上不僅具有一般意義法變的特征，還具有現代化的特征。因此，文中將會將法變或者說變法與法制現代化這幾個詞語等同使用。
法變，又稱作法律變革或者說法律革命，就此意義而言，法變乃是諸多革命類型之一。革命，就是對一個社會據主導地位的價值觀念和神話，及其政治制度、社會結構、領導體系、政治活動和政策，進行一場急速的、根本性的、暴烈的國內革命。亨廷頓：變動社會中的政治秩序 上海譯文出版社 1989版 P241 在亨廷頓關于革命的定義之中，我們能明顯地感覺到革命的最大特點在于徹底性，它意味著與過去亦即傳統的告別；所有這些問題中最基本的問題，是建立新的生活方式必然導致摧毀舊的生活方式。布萊克：現代化的動力 景躍進、張靜譯 浙江人民出版社 1999版p23它意味著是以觀念為核心的多層面、全方位的轉變。同樣，作為革命類型之一的法變也具有同樣的外在特征。即如美國法學家伯爾曼所言：
法律革命具有如下特性，第一，法律革命這個詞不僅用于指新法制借以產生的最初暴力條件，而且也指法制得以確立所需要的整個時期。第二，一個全方位的法律革命，不僅涉及創設新的政府形式，而且也創造了新的社會和經濟關系結構，新的社會共同體的視野，新的法律結構以及新的一套普遍價值和信仰。第三，每次法律革命都標志著該次革命所取代或根本改變的舊法律制度的失敗。在這里，舊法的失敗有雙重含義：一是指這些舊法上被取代或者被根本改變；二是指舊法不能及時地回應社會生活中正在發生的變化，因為及時變革是所有面臨不可抗拒變革壓力的法律革命獲得生命力的關鍵，而且舊法在變革的壓力面前喪失了回應的能力和動力。如果已經預見到變革不可避免并在既存的法律秩序之內進行必要的根本性變革，那么可以認為會避免這些社會革命。第四，法律革命力圖打破秩序與正義之間的平衡矛盾。秩序與正義是法律制度的兩面。維護秩序與實現正義，則是法律制度的內在矛盾。秩序本身存在著一種內在的緊張關系，即個人權利與社會共同體福利之間的緊張關系。然而，法律革命的歷史含義則是沖破法律制度凝聚力的急劇的、打破連續過程的和激烈的變革。它要從根本上改變舊的法律的的本質與結構，打破現存的法律秩序，從而建立起一種新的法律秩序，確定起一種新的法律正義標準及其運作機制。從而給新的社會生活系統提供有效的規范與制度支持。第五，社會革命構成了一種巨大的能量釋放，這種釋放自然摧毀了許多過去的東西，但也創造了新的未來。同樣地，每次法律革命都可以這樣看待；與其說它造成了破壞，不如說它促成了轉變；每次法律革命都不得不與過去妥協，但也成功地產生了一種新法律，這種新法律體現革命為之奮斗的許多主要目標。實際上，新法律最終體現革命目標的程度標志著革命的成功程度。參見伯爾曼：《法律與革命》，賀衛方等譯 中國大百科全書出版社 1993版 P23—26
所謂“傳統”，我指過去與未來之間那種延續性的意識，就如BURKE（伯克）所說的那種代際之間的合伙關系，反身向我們的先祖尋求向未來世代行進的啟示。法律與宗教 伯爾曼著 梁治平譯 中國政法大學出版社 2003年版 P148傳統是一個中性詞，用于指上一代傳給下一代的活動方式、愛好及信仰等，因而可以綿延不絕；另一種理解是將傳統視為一種行為方式或標準，乃是群體的產物，可以用來加強群體的意識和團結。前一種理解以為傳統是價值中立的，這種理解雖很客觀，但嚴格說，所謂“傳統是是價值中立的“用得自語意學的抽離，實際上在人類意識中的傳統，很難止于中性的意義，因為人傳遞傳統就是在傳遞傳統的價值，傳統如果沒有價值的內涵，是不能累積成為傳統的；后一種理解，是就傳統的功能而言，這是傳統的重要價值之一，在任何社會莫不皆然，所以這是一種客觀而有意義的理解。韋政通：中國文化與現代生活、倫理思想的突破 廣西師范大學出版社 2005版 p159-160就此意義上來講，傳統等同于過去。以告別過去為核心的法律革命也意味著告別傳統，以一種新的姿態迎來未來。就根本意義而言，法律革命就是法律轉化的一個過程，乃是一個從傳統走向新的里程的過程。如果我們將法律文化等同于法律傳統本身，那么法變則意味著傳統法律文化的消解與新的文化的到來。就其根本意義來說，文化概念既不是多重所指的，也不是含糊不清的：它表示的是從歷史上留下來的存在于符號中的意義模式，是以符號形式表達的前后相襲的概念系統，借此人們交流、保存和發展對生命的知識和態度。 格爾茲：文化的解釋 ，韓莉譯 譯林出版社 1999版 P109古老民族的價值系統都是在文化定型的歷史階段形成的，從此便基本上規范著他們的思想與行為。余英時：中國思想傳統的現代詮釋 江蘇人民出版社2004版P33因此，從最根本上說，法變只不過是思維與行為的變遷而已。
法變，從根本上來說，只不過是觀念的變遷，這僅僅是從一般意義上的法律變革而得的結果。筆者現在擬將問題轉化至中國法變本身，且將討論的時間范圍限制在近百年之內，確切的說，即是討論清末變法與當下正在踐行的法治變革。近百年以來的中國變革，均是在現代化的背景下展開的，法制往往被認為是現代化層面之一，這得到了學界的公認。不論是早期倡導法變的梁啟超還是當下法學界的學者，均將法律變革視作現代化的制度改革層面。亦如梁啟超1922年在《五十年中國進化概論》中所言：
近五十年來，中國人漸漸知道自己的不足了。……第一期，先從器物上感覺不足。……第二期，是從制度上感覺不足。……第三期，便是從文化根本上感覺不足。……革命成功將近十年，所希望的件件都落空，漸漸有點廢然思返，覺得社會文化是整套的，要拿舊心理運用新制度，決計不可能，漸漸要求全人格的覺醒。梁啟超：梁啟超選集 上海人民出版社1984 版 P834
法治乃是現代化或工業化之前提，這一論斷確乎揭示了現代化與法治之間的內在關聯，反映了現代化進程的基本法則，體現了作為現代化前提的法治之價值意義。上述論述不僅確證了法治在現代化進程中的前提性地位，而且強調法律的生命在于其實現，即制定出來的法律應當得到有效的執行和遵守，甚至突出申言執法者自覺守法對于維護法律權威、促進現代化事業的極端重要性。這番論說在那個時代提出的確是不同尋常的。實際上，法治問題從本質意義上講，是國家現代化的問題。推進法治與建設現代國家，乃是現代化進程的題中應有之義。不能把現代化問題簡單地歸之于經濟現代化或工業化，國家現代化或法治同樣是現代化的有機組成部分。公丕祥：“西化”與現代化(下）《中外法學》2000—03因此亦有學者將近百年的法變稱之為法制現代化。就此意義而言，關注現代化乃是關注法變，現代化本身所有的內涵亦與法變所具內涵一般。對于現代化的內涵的描述理解，馬克斯.維貝爾先生的觀點值得借鑒。他謂：
現代化主要是一種心理態度、價值觀和生活方式的改變過程，換句話說，現代化可以看作是代表我們這個歷史時代的一種“文明的形式”，這主要是從社會學、文化人類學、心理學的角度考察現代化的。這方而的觀點以德國著名社會學家馬克斯.韋伯為代表。從韋伯學派的觀點看來，現代化就是“合理化”，是一種全而的理性的發展過程。馬克斯.維貝爾:世界經濟通史 姚曾廣譯.上海:上海譯文出版社.1981版 P301
注釋：何謂現代化？現代性 陳嘉明：“現代性”與“現代化” 廈門大學學報（哲社版）2003-5
人的現代化是國家現代化必不可少的因素，它并不是現代化過程結束后的副產品，而是現代化制度與經濟賴以長期發展并取得成功的先決條件。同時，國際社會學界在60年代對發展中國家進行大規模調查之后，也得出結論：“要重新調整以往研究國家發展的重點，把人作為注意的中心，特別是普通人，而不是那些杰出的人。”英格爾斯：《人的現代化》，成都：四川人民出版社1985年版，P8現代化代表著人類社會由傳統農業文明向現代工業文明的深刻的文化轉型。其核心是人自身的一體化，即人的存在方式根本轉變。衣俊卿：現代化與日常生活批判 人民出版社 2005版 P 259因此，從根本上說，人自身現代化的實質或核心是文化的轉型，即由自在的文化向自覺的文化的深刻轉型。衣俊卿：現代化與日常生活批判 人民出版社 2005版 P262因而從最根本上來講，現代化的本質只不過是現代化過程之中的人之思維與行為方式的一場深層次革命。
現代化還是一項目標。中國近百年以來的現代化乃是以擺脫自身的貧苦積弱為己任，試圖借鑒西方列強的先進之經驗而作的拯救之舉。就此意義而言，雖然我們不能說，西方國家是現代化的唯一模式，但是我們可以確證，觀代社會……必定是西方式的。梁治平：法辨：中國法的過去、現在與未來 中國政法大學出版社2002版，P162中西都明確指向秩序。所不同的是，中國的秩序是和諧的必然結果；而西方的秩序則是實現正義的必要途徑。就秩序而言，中西存在“器”上的契合，但在終極價值上卻分道揚鑣。正義是西方的“彼岸”。這意味著近代中國的現代化不得不開始從中國傳統向西方價值觀目標的轉變，注定了現代化從一開始就是價值觀念上的較量。其如民國初年黃遠生著文所勾勒的那樣：
自西方文化輸入以來，新舊之沖突，莫甚于今日，蓋最初新說萌芽，曾文正、李文忠、張文襄之徒，位尊望重，綱紀人倫，若謂：彼之所有，槍炮、工藝、制造而已；政法、倫理、以及一切形上之學，世界各國，莫我比倫。嗣后國勢日削，禍辱臻迫,彼此比較之效，彰明較著。雖以孝欽頑囂，亦不能不屈于新法，庚子之后，一復戊戌所變。其時新學髦俊，云集內外，勢焰極張。喬木世臣，篤故晉紳，亦相率襲取口頭皮毛，求見容悅。雖遞嬗不同，要皆互為附庸，未有如今日篤舊者高揭復古之幟，進化者力張反抗之軍，色彩鮮明，兩不相下也。且其爭點，又復晰愈精，愈恢愈廣。蓋在昔日，僅有制造或政法制度之爭者，而在今日已成為思想上之爭。此猶兩軍相攻，漸逼本壘，最后勝負，旦夕昭布。識者方憂恐悲危，以為國之大厲，實乃吾群進化之效。非有昔日之野戰蠻爭，今日何由得至本壘。蓋吾人須知，新舊異同，其要點本不在槍炮工藝以及政法制度等等，若是者猶滴滴之水、青青之葉，非其本源所在。本源所在，在其思想。 見黃遠生：《新舊思想之沖突》，《遠生遺著》卷1，商務印書館1984年版，第154-155頁。從“制造或政法制度之爭”到“思想上之爭”，亦即從中西之間的形而下的論爭進入到形而上的論爭，是中西文化和哲學論爭的一個轉折，它從某種程度上規定了此后中西論爭的基本態勢。轉自陳旭麓：近代中國社會的新陳代謝 上海社會科學院出版社 2006年版 P397-398頁
現代化層面的法變過程同樣也是一個沖突價值觀念的過程，其如：
中國古代法所反映的乃是中國傳統文化的特質，西方法則不能不是西方文化的表征。兩種法律建基于不同類型的文化之上，它們在概念、結構或分類上的技術性差異，實則是有 關法律的整套觀念形態、價值判斷和行為模式的根本對立。從總體看，兩者之間沒有調和的可能，所以，它們相遇、相撞之時，我們面對的，便是一個非此即彼的選擇，或者是國粹，或者是西化，沒有其它道路可走。梁治平：《法辨：中國法的過去、現在與未來》，中國政法大學出版社2002版，P149
作為現代化層面之一的法變，其內涵是否與現代化內涵一致，即是變法乃是人之思維與行為模式的轉變亦或說人的現代化，實則乃是人思維與行為模式的轉變。即如：
法制現代化首先是從事這一變革的主體自身的現代化（轉變 筆者注），是把表現傳統法律觀念并以傳統模式行為的人轉變為具有現代法律意識和行為的人的廣泛過程……法制現代化是一個包括了人類法律思想、行為及其實踐各領域的多方面進程，其核心是人的現代化……人的現代化是一個國家法治現代化的必不可少的重要因素之一。它決不是法制現代化過程結束后的副產品，而是實現法制現代化并使現代法制長期發展的基本的先決條件。一個先進的現代化法律制度要獲得成功，取得預期的社會效果，就必須有賴于操作這些制度的人的現代素質，即人的價值觀念、行為模式、思維模式、情感意向和人格特征的現代化。公丕祥：法制現代化的概念架構 法律科學 1998---4
法變同樣亦具備多層面的變遷，首先，它意味著形式化制度的變化；其次乃是已訂立的法律是否已經已經以新的運作模式進入到實踐之中，且被社會民眾接受與執法者們所踐行。有國家者，非立法之難，而用法之難也。沈家本：歷代刑法考 中華書局 1985版P34-47在法治化的過程中，物質的、技術的法律制度，即法治的“硬件”系統，相對而言是比較容易構建或引進的，但它們若要真正發揮其應有的作用和價值，則必須有與之相適應的精神、意識和觀念，即法治的“軟件”系統予以奠基和支撐。許章潤等：法律信仰：中國語境及其意義廣西師范大學出版社2003版P42那些完善的現代制度以及伴隨而來的指導大綱、管理守則，本身是一些空殼。如果一個國家的人民缺乏一種能賦予這些制度以真實生命力的廣泛的現代心理基礎，如果執行和運用著這些現代化制度的人，自身還沒有從心理、思想、態度和行為方式上都經歷一個向現代化的轉變，失敗和畸形發展的悲劇結局是不可避免的。再完美的現代制度和管理方式，再先進的技術工藝，也會在一群傳統人的手中變成廢紙一堆。殷陸君：人的現代化 四川人民出版社1988版 P4
這樣的鬧劇曾經引起了學者的警覺，托克維爾對墨西哥當年的尷尬法變認識不乏清晰，他謂：
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