[ 宋飛譯 ]——(2008-4-6) / 已閱13361次
本人在2005-10-4于貴站發(fā)表的譯文《傳統(tǒng)中國哲學(xué)與爭端解決》，現(xiàn)已作重新編排和補(bǔ)充并發(fā)表。
傳統(tǒng)中國哲學(xué)與爭端解決（修訂版）
波比.K.Y.王著
宋飛 譯
（本文譯自《香港法律學(xué)刊》（英文版），第30卷，第2冊(cè)，2000年，第315頁以下，
此次翻譯未經(jīng)原作者及編著者的同意，故僅供學(xué)術(shù)研究使用。）
導(dǎo)論
在任何社會(huì)，爭端都應(yīng)和平解決。如果存有過多尚未解決的爭端，人們就不能彼此保持良好關(guān)系，社會(huì)的寧靜也會(huì)受到威脅。在理論層次上，爭端是指“通常最初雙方協(xié)商不成而經(jīng)過一些標(biāo)準(zhǔn)的程序表現(xiàn)的公開主張。”要解決爭端，就必須有解決爭端的組織存在。爭端解決組織可以許多形式組成。簡言之，它們可分為訴訟型和調(diào)解型兩類。傳統(tǒng)中國社會(huì)的一個(gè)顯著特征就是它解決爭端采用調(diào)解。古代中國的爭端常以仲裁和調(diào)解解決。正如美國仲裁協(xié)會(huì)前任會(huì)長所言，“傳統(tǒng)中國觀是通過無比友好的談判來解決爭端。”
中國人喜歡用法律以外的方式解決爭端的歷史原因在于公平正義感。其目標(biāo)是為了維持社會(huì)和諧，即“中國人的人際關(guān)系的最終目標(biāo)”。只要可以，爭端就以相互妥協(xié)的方式加以解決。在參加仲裁時(shí)更是如此。可見，即便在如今的中國社會(huì)，“參加仲裁的每一個(gè)人仍會(huì)被告知他必須降低要求，否則‘就吃虧’這樣一類話。因此，如果一方堅(jiān)持要為其‘權(quán)利’徹底辯護(hù)或要求完全恢復(fù)原狀，那么他就不應(yīng)再選擇仲裁。”
無論文化如何不同，對(duì)任何社會(huì)這可能都是平等適用的。在傳統(tǒng)中國人和現(xiàn)代西方關(guān)于爭端解決的觀念之間，存在著一些相似之處。不能下結(jié)論認(rèn)為只有中國傳統(tǒng)社會(huì)喜歡仲裁或調(diào)解。在現(xiàn)代西方社會(huì)，仲裁頻頻用于解決諸如婚姻有關(guān)的糾紛，而訴訟似乎用于解決商業(yè)、合同或侵權(quán)糾紛。但中國傳統(tǒng)觀對(duì)各類爭端都一樣。這似乎表明西方和傳統(tǒng)中國在爭端解決上觀念有所不同。
在西方，“傳統(tǒng)已將訴訟留給律師，希望他們?cè)诜苫A(chǔ)上解決商業(yè)糾紛。”對(duì)一些西方人來說，中國觀念不可接受：法定權(quán)利怎么能放棄？普通法的基本原則，正如胡曼所言，是“財(cái)產(chǎn)、權(quán)利、義務(wù)不受限制。”法院給出的判決“要么讓你什么都有，要么讓你一無所有。”即便平等規(guī)則也不能改變基督教義。如果有爭端存在，訴訟方式就會(huì)被采用，而且案件判決取決于當(dāng)事人的實(shí)力。在法院系統(tǒng)流行一句話，“公眾關(guān)注的不是鼓勵(lì)當(dāng)事人嘗試和平解決以達(dá)到最輕微的利益調(diào)整。”因?yàn)椤霸谏鐣?huì)大眾看來，這種解決方式是懦弱的表現(xiàn)，”而且“正義也不會(huì)因此而實(shí)現(xiàn)”。但是，對(duì)追求提高審判效率的西方人來說，中國模式是一個(gè)潛在的思想寶藏。
值得肯定的是，中國傳統(tǒng)文化從沒喪失其影響力，甚至在中華人民共和國成立以后也是如此。的確，它在過去曾受批判，而且1949年之后出生的幾代人都沒有受過它的教育。但是，一名北京官員承認(rèn)，在文革那樣無法無天的時(shí)代，“傳統(tǒng)”在處理個(gè)人和商業(yè)糾紛上起著部分作用。因此，對(duì)這樣一種有著極大影響力和反彈力的文化的深入理解，不僅具有學(xué)術(shù)價(jià)值，而且還有利于提升解決現(xiàn)代爭端的水平。
在傳統(tǒng)中國，厭訴歷史悠久。有不少諺語反映了這種態(tài)度，如“餓死也不當(dāng)賊：煩死也不告狀”、“想活別打官司，想死別進(jìn)地獄。”其原因之一是訴訟人遭衙門的訟師和衙役盤剝，衙役和走卒就靠這個(gè)吃飯。另外，規(guī)避訴訟也在一個(gè)比較深的層面上反映了中國的文化和哲學(xué)。不同的哲學(xué)流派在避免爭端上都持認(rèn)同態(tài)度。他們認(rèn)為爭端（當(dāng)事人各方?jīng)_突的表白）擾亂了社會(huì)的和諧秩序和宇宙的總體秩序。因?yàn)椋凑罩袊说氖澜缬^，人與自然相互交織，形成一個(gè)無法分離的整體而延續(xù)存在...和諧或一元的思想，被中國人不斷變化地加以表達(dá)，來強(qiáng)調(diào)其主旨。
因此，用于解決爭端的訴訟方式受到批判。毫無疑問，儒家在這一點(diǎn)上起了主要作用，道家、法家、佛教和墨家也涉足其中。除了佛教是起源于印度的，其它流派都可在中國早期哲學(xué)著作《易經(jīng)》中找到根據(jù)。在《易經(jīng)》中，訴訟方式受到批判因?yàn)樗罱K給有關(guān)各方帶來災(zāi)難。這給傳統(tǒng)中國爭端解決定下了基調(diào)。
但不能認(rèn)為中國哲學(xué)一層不變。就拿儒家為例吧。漢代的儒家與孔子自己的哲學(xué)有相當(dāng)不同之處，它與宋代的儒家也有區(qū)別。盡管如此，他們有一點(diǎn)還是一樣：即應(yīng)避免訴訟。在此，我們可以把不同時(shí)代的儒家看成是一派。在討論其它學(xué)派也可以這樣。但也不能認(rèn)為所有的儒家都反對(duì)訴訟。有一些就認(rèn)為訴訟不可避免，甚至認(rèn)為訴訟有好結(jié)果。他們的觀點(diǎn)也應(yīng)加以考慮。
和諧
歌頌和諧是中國傳統(tǒng)文化的主題。人們只要和睦相處、相互尊重就有可能和諧。因此，傳統(tǒng)中國的司法官吏的作用就與現(xiàn)代社會(huì)的法官不同。司法官吏的首要任務(wù)是教育人們注意舉止。據(jù)說，在舜帝任命皋陶為中國歷史上的第一個(gè)法官時(shí)，任命一詞強(qiáng)調(diào)的就是后者有教人法律的職責(zé) 。司法制度的最終目標(biāo)，按照孔子的說法，就是營造一個(gè)沒有爭端或犯罪、更適于居住的社會(huì)。采用法律或懲罰是想建立一個(gè)沒有這些東西的理想社會(huì)。在漢及其后的朝代 ，政府都變相地采用法律。他們都認(rèn)識(shí)到法律存在的切實(shí)需要，認(rèn)同僅靠教育和道德引導(dǎo)不足以使人們具有良好形為。而法律則能夠。
不同學(xué)派都歌頌和諧。荀子，孔子的一個(gè)追隨者，將它與社會(huì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整聯(lián)系在一起。他說，人類擁有至關(guān)重要的呼吸、生命和知覺，再加上一種道德與正義感。這就是他們成為世界上最高貴物種的原因。在體力上，他們不比一頭公牛厲害，在速度上，他們比不上馬：但馬和牛卻被人役使。為什么？我認(rèn)為是因?yàn)橹挥腥瞬拍苄纬缮鐣?huì)而動(dòng)物不能。人為什么能形成社會(huì)？我認(rèn)為是由于社會(huì)分類。社會(huì)劃分怎樣轉(zhuǎn)化為行為？我認(rèn)為是因?yàn)槿祟惖牡赖屡c正義感。因此，如果他們的道德與正義感應(yīng)用于社會(huì)分類，和諧就會(huì)產(chǎn)生。如果在種類間存在和諧，就會(huì)產(chǎn)生聯(lián)合：如果聯(lián)合，就會(huì)產(chǎn)生巨大的體力；如果有巨大的體力，真力就會(huì)產(chǎn)生；真力產(chǎn)生，就能戰(zhàn)勝萬物...如果社會(huì)不是基于社會(huì)劃分而形成，就會(huì)產(chǎn)生爭端；如果有爭端，接著就發(fā)生無序；如果存在無序，就發(fā)生支離破碎；如果存在支離破碎，就會(huì)出現(xiàn)軟弱；如果存在軟弱，就不可能戰(zhàn)勝萬物。這就是為什么即便在最短時(shí)刻也不能忽視規(guī)距和道德原則。
在這里，道德和正義促成社會(huì)和諧。其結(jié)果使社會(huì)結(jié)構(gòu)形成。
在傳統(tǒng)中國，“個(gè)人被融于社會(huì)，并附屬于群體與和諧觀中。”和諧觀假定社會(huì)最初處于萬物各得其所的完美理想狀態(tài)。這種狀態(tài)后來被打破。為保持和諧，必須順應(yīng)天道。以這種天人合一觀，人道最終得到天道的預(yù)兆。這種思想至今仍具有影響力。
對(duì)中國人來說，社會(huì)和平不意味著每個(gè)成員的主體權(quán)利得以協(xié)調(diào)。他們認(rèn)為，正如西方人所說的，社會(huì)不是為個(gè)人利益而存在的：它早就有了，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，因此它一直處于和平狀態(tài) ---除非其中一分子打亂了它。
這給中國式的爭端解決提供了哲學(xué)基礎(chǔ)：爭端或沖突是壞事因?yàn)樗鼣_亂了和諧，預(yù)防爭端比事后解決要好。
儒家
因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)中國社會(huì)仲裁較多，儒家思想常被借用。對(duì)儒家來說，成功解決爭端的關(guān)鍵不是維護(hù)受害者權(quán)益或判給無過錯(cuò)方以損害賠償，而是用道德規(guī)則教育當(dāng)事人。這些規(guī)則中蘊(yùn)含有中庸和忍讓思想。中庸思想防止人們采取直接沖突或極端措施（如訴訟或暴力）以捍衛(wèi)自己的權(quán)利。忍讓思想不讓人們堅(jiān)持維護(hù)自己的利益，哪怕自己有權(quán)享有。“忍讓反映了群體優(yōu)于個(gè)人的思想，它要求沖突雙方相互妥協(xié)以重建公平。”
如果人們遵循這些思想，他們就會(huì)始終為他人的需要和感受考慮，并運(yùn)用自制來防止?fàn)幎恕＞硬慌c人爭。他不應(yīng)只為自己利益，尤其是當(dāng)這樣會(huì)使他人受損時(shí)。追求物質(zhì)利益要讓位于保持和諧。道德的基本規(guī)范就是“己所不欲，勿施于人。”
如果社會(huì)上的所有成員都照著做，當(dāng)然不會(huì)有爭端。進(jìn)一步講，儒家思想的本質(zhì)是完善自我。即使他人沒做好，君子也要做好。儒家相信每個(gè)人最終都能被教育成君子。儒家愿意接受任何侵犯自己權(quán)益的行為以向他人證明自己是怎么做的。這樣，就會(huì)有更多的人被教育成君子，爭端也就會(huì)變少，即使有一點(diǎn)也能很好地加以解決。
儒家道德規(guī)范對(duì)外表現(xiàn)為禮。歌頌禮反映了儒家傳統(tǒng)思想。“禮的普遍效力基于古代圣賢開創(chuàng)天人合一的事實(shí)而產(chǎn)生”。
儒家的世界觀實(shí)質(zhì)上是靜態(tài)的。否則，古代圣賢的智慧無法形成規(guī)范后代人行為的禮的基礎(chǔ)。按照這種世界觀，原始的和諧是完美的。任何變化都只會(huì)擾亂它。其實(shí)，孔子是古代最著名的中國傳統(tǒng)思想家。他曾承認(rèn)自己只在傳播傳統(tǒng)思想而沒有創(chuàng)新。他也曾自豪地指出他所推崇的禮是周代的東西。在一個(gè)封閉的條件下，習(xí)慣成了規(guī)范人際關(guān)系的最好準(zhǔn)則。在社會(huì)或經(jīng)濟(jì)停滯不前的情況下，人們可以僅靠遵循習(xí)慣來避免沖突。這樣，習(xí)慣就更為人所接受，因此社會(huì)和諧就得以維持。長者被視為權(quán)威，因?yàn)樗麄兯坪踔赖馗唷＿@種假設(shè)是產(chǎn)生服從權(quán)威的態(tài)度的原因之一。
正如儒家看到的，一個(gè)人與不同的人保持著各種各樣的關(guān)系。兩人之間的權(quán)利和義務(wù)隨著他們關(guān)系的改變而改變，而禮則明確了他們待人接物的適當(dāng)方式。如果人人都接受儒家規(guī)范并遵徇禮，社會(huì)將會(huì)和諧。那么防止?fàn)幎说淖詈梅绞綄⑹墙逃藗冏裱Y并不要有太多的欲望。但是，如果有爭端，解決它的過程將被視為一次對(duì)沖突各方進(jìn)行道德教育的機(jī)會(huì)。其目標(biāo)是教人怎樣按禮去做。
法家
在戰(zhàn)國時(shí)期，法家的中心思想是強(qiáng)國。每個(gè)諸侯的欲望都是稱帝。為了達(dá)到這一點(diǎn)，法家提出“法治”原則，其含義是要求人們必須遵守國法，不做法律禁止之事。人們之間的爭端會(huì)削弱一個(gè)國家。為打贏官司，沖突各方需要花費(fèi)時(shí)間和資源。如果有過多的人際糾紛，國家的終合國力只會(huì)銳減。為了強(qiáng)國，法家采取防止?fàn)幎说膰?yán)厲措施。
爭端預(yù)防也與法家的以法為本思想有關(guān)。商鞅認(rèn)為，人類社會(huì)最初并無法律，因?yàn)楣糯娜诉^著一種簡樸的生活。后來，人們傾向于拉關(guān)系并開始擴(kuò)展其自我利益。結(jié)果，沖突和爭端不可避免地發(fā)生了。社會(huì)上的強(qiáng)者和多數(shù)人在弱者和少數(shù)人面前占有優(yōu)勢，并利用后者。為避免沖突和爭端，古代圣賢基于規(guī)范人際關(guān)系的目的而制定了法律，限定了他們的權(quán)利和義務(wù)，并區(qū)分了所有權(quán)。按照這種理論，爭端預(yù)防是法律的目的之一。法律是實(shí)現(xiàn)這一目的的工具，按照慎到的觀點(diǎn)，它是良好行為的標(biāo)準(zhǔn)。尤其是它強(qiáng)調(diào)了所有權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要性。他說:“一兔走，百人追之，分未定也。積兔滿市，過而不顧，非不欲兔，分定不可爭也。”
按照慎到的觀點(diǎn)，爭端預(yù)防的成功取決于所有權(quán)定義的范圍。法律應(yīng)盡可能細(xì)化，不給爭端留有空間。
正因?yàn)閺?qiáng)調(diào)爭端預(yù)防，法家對(duì)爭端解決就不是特別關(guān)注了。在理論上，考慮這個(gè)問題沒有必要。有一套好的法律，就不應(yīng)有爭端。哪里有爭端，哪里就應(yīng)按照法律解決。當(dāng)事人打官司的好處是判決的基礎(chǔ)。如果沒有法律來控制局面，那么法律就應(yīng)進(jìn)一步完善以解決存在的問題。其目標(biāo)就是對(duì)未來出現(xiàn)類似問題進(jìn)行預(yù)防。
墨家
雖然總的來說，墨家 思想不被諸侯所接受，在戰(zhàn)國時(shí)期它還是很有影響力。墨子，并不明確表示人們不應(yīng)與他人存有爭端。雖然如此，我們?nèi)钥赏茢嗨琼灀P(yáng)和諧的。到墨子時(shí)，中國正處于動(dòng)蕩之；“饑者不得食，寒者不得衣，勞者不得息。”
因此，沖突和爭端不可避免。墨家相信痛苦只有一個(gè)原因：人們相互不愛惜。為解決這個(gè)問題，墨子主張人們應(yīng)。如果這樣，社會(huì)就會(huì)出現(xiàn)“強(qiáng)不持弱，眾不劫寡，富不侮貧，貴不傲賤，詐不欺愚”的局面。在這個(gè)什么都不會(huì)出現(xiàn)的社會(huì)里，就不應(yīng)再考慮訴訟，事實(shí)上也沒必要了，因?yàn)榭傮w上人們將不存在一點(diǎn)爭端。
墨子不光嘴上說，也將其主張付諸實(shí)踐。在戰(zhàn)國時(shí)期，他們組建了一個(gè)高度紀(jì)律化的行動(dòng)組織。其首領(lǐng)稱為巨子。其它成員稱為墨者。巨子對(duì)他們發(fā)號(hào)施令，也能處決他們。其目地是改造世界使之更利于居住。
應(yīng)該指出，墨家采用了一種功利的觀點(diǎn)來推廣其“兼愛”思想。他們表示，愛他人必將最終讓全體受益。這種態(tài)度的根源在于墨家對(duì)人性的信任。人們存在爭端有兩個(gè)原因。其主要原因是人是自私的。由于自私，人們?yōu)閿U(kuò)展其自身利益可以不擇手段，哪怕傷害他人。另一理由是辨別是非沒有標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)存在不同標(biāo)準(zhǔn)，爭端就不可避免。處理爭端的最好辦法，要么是解決，要么仍用堅(jiān)持天道的預(yù)防爭端規(guī)則。正如墨家所理解的，這一規(guī)則是“兼天下而愛之”。
墨子用一種悲觀的論點(diǎn)看待人性。他不認(rèn)為人們沒有外界干預(yù)就能考慮周全。在這一點(diǎn)上，他與法家是一樣的。但這兩個(gè)學(xué)派的解決方案各有不同。法家采用懲罰，墨子采用誘導(dǎo)。墨子主張，誘導(dǎo)最終可使人人都彼此愛惜（“兼愛”）
道家
道家的中心思想是個(gè)人主義。因?yàn)榈兰谊P(guān)注的不是人際關(guān)系，他們從不細(xì)化人們?yōu)槿颂幨碌囊?guī)范。但同其他學(xué)派一樣，道家也帶有和諧思想。這不難理解，因?yàn)槿濉⒎ā⒌廊叶际窃趧?dòng)蕩的春秋戰(zhàn)國時(shí)期發(fā)展起來的。進(jìn)一步講，這也涉及其對(duì)衰退的偏好。對(duì)道家來說，事物的初始階段是最好的。這種見解并不少見。事實(shí)上，在每個(gè)文明的神話時(shí)代，和諧常被頌揚(yáng)以充當(dāng)自然秩序，也被用在人類社會(huì)的原始狀態(tài)。中國傳統(tǒng)文化的特性，特別是在道、儒兩家看來，就是這個(gè)被頌揚(yáng)并持續(xù)了兩千多年的和諧。
對(duì)莊子來說，與自然保持一致，與他人保持和睦關(guān)系，是一件最快樂的事情。與他人發(fā)生爭端，受到公眾的譴責(zé)。道家以自制作為必要元素來構(gòu)筑和諧社會(huì)。正如老子所言，“罪莫大于多欲，禍莫大于不知足。”
人們存有爭端是因?yàn)樗麄冇杏⒉恢恪＠献犹岢觯藨?yīng)盡量無欲。因此，他們不應(yīng)斤斤計(jì)較。老子視爭端為壞事。他為人們給出指導(dǎo)性原則，而不直言其主張：“圣人不積既以為人已愈有，既以與人己愈多。”
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