[ 王雙京 ]——(2002-4-19) / 已閱42527次
第二，網絡的全球性。時空跨度超過了傳統的限制而且操作具有長距離、大范圍、易修改、不留痕跡等特點，因此網上違法犯罪行為在偵察和取證時都有相當大的難度。任何沒有他國合作的跨國偵查是不可想象的。管轄的擴大，此類案件在數量上急劇增加，對于本來就十分緊張的警力來說是不可能實現的，這種管轄權實際上是無法切實實施的。同時在訴訟中，確切的證明犯罪也是極為困難的9。
第三，管轄的設立，從另一個側面說是為了限制刑罰的濫用，保護人權，是刑法謙抑的重要表現。擴大犯罪地概念無疑會對保護人權產生不利影響。
例如，在A國中設立色情網頁構成嚴重犯罪，但是在B國這種情況卻是不構成犯罪的。B國人在B國設立色情網站，但是被A國人在A國看到。管轄權依據與計算機相連實施了犯罪即認為犯罪地在A國的理論，那么，A國將對B國的網站實施管轄權，這顯然是不利于公民的權益的。
采用擴大犯罪地概念來擴大管轄。行為人可能隨時掉到訴訟中，而行為人可能還不明白自己犯了什么錯。網絡上的行為變得沒有安全感，網絡社會變得不再有穩定性。法律不再是穩定秩序的維護者，而是秩序的破壞者。同時，現代刑法的定律“罪刑法定”原則的核心，人們只有在知道法律后產生心理強制，才應當受到處罰，也受到了破壞。每一個人僅僅應該了解自己生活范圍的法律規范體系，我們不可能強求他精通世界各個國家的法律。如果，因為他的網頁給第三國帶來了危害，就追究一個在本國沒有違法的行為，是違背刑法原則的。刑罰的設立必然應當是針對，主觀上有危害社會這種危險人格的人。作為沒有違法認識的人是沒有理由被處罰的。同時，刑罰的預防作用也是沒有辦法實現的，對于行為人所在國家的其他人不會產生任何預防作用。沒有違法性認識也就沒有犯罪的故意，在一定意義上說，不知法者不為罪。國家不應當對他們行使管轄權。刑罰的目的在于保護國民的利益，另一方面又必須限定在沒有不當地壓迫國民的自由、權利、利益的范圍內。
第四，從實證的角度出發。我國目前對于網絡管理的行政法規和規章，大都僅僅規定了在我國境內操作計算機的行為，對于操作行為在外國的基本沒有涉及，對于在外國的行為，行政法規一般不會對他們進行管轄10。法律一般總應該有一個過渡的階段，先是行政違法，高度的行政違法后才是犯罪。
故，采用擴大犯罪地的概念而適用屬地管轄不是可以解決問題的好辦法
（四）隨著網絡的普及，人們也開始了新的探討。
１，新主權理論11。應當由ｉｓｐ以仲裁者的身份來裁決。網絡空間正在形成一個新的全球性的市民社會，他有自己的組織形式價值標準，完全脫離政府擁有自治的權力，從而建立起促進自由發展的："網絡大同世界"。這種理論強調了網絡空間的獨立性，忽略網絡與主權的存在地理空間的依賴性，不可能徹底有效地解決網絡案件中利益的沖突。雖然網絡空間的形成，使私人的活動范圍沖破國家主權之間的界限，自由度大為增加，但是任何行為不可能脫離現實國家的調控，國家不會對危害自己的行為坐視不管。這種理論在實踐中沒有一個國家采用。
２，"積極行為"和"消極行為"來區分管轄權歸屬12。積極行為是指，行為人使網絡上的特定人得到信息數據，并希望他人訪問該網頁，或者有意向特定的目標發送信息、數據。消極行為是指，消極接觸和積極接觸，二者所體現的主觀上的關聯程度是不同的。將信息放在網址任人讀取，與讀取者構成放任的關聯；信息發送給人讀取，則與接收者構成故意的關聯。后者顯然比前者更為充分。如果承認消極接觸構成充分關聯，則每一個網址擁有者在邏輯上就會不確定地受制于世界上任何有互聯網服務的國家的管轄權。但是互聯網協議(protocol)本身是不允許對來訪內容進行區域限制的，而且互聯網使用者必須積極搜索才能得以瀏覽某一網址上的信息，如果忽略了這些事實，勢必會造成過多的國際管轄權沖突，而不是解決原來的沖突。美國法律所堅持的"最低限度接觸"標準，屬于對關聯度的判斷，任何管轄都必須找到一個聯結點，關聯點的選擇除了要有關聯點本身的要求外，還應當考慮關聯點的質量要求。積極指向行為，可以推定為行為人的意思表示是接受被指向國家的法律，就如同一個外國人到本國。積極指向行為，考慮了行為人的意思表示。在網絡這個特殊的無邊境的，領域內為行為人自己選擇了法律管轄的適用，排除了陷入到無法選擇的訴訟中，無疑對于人的保護起到了良好的作用。同時積極的指向行為，對于國家的保護也兼顧到了。國家對于積極的指向本國的行為，可以依據指向地也是犯罪行為地，從而獲得管轄權。
（五）涉及網絡案件的管轄關鍵在于找到一個大家都可以接受的聯結點。
美國人的積極指向說對于，國家的保護個人的保護，比起單純的擴大犯罪地在對于人的保護有明顯的好處。同時也沒有完全忽略對國家的保護。刑法力求保護一種穩定的關系，不能要求刑法對于任何事情都打擊，刑法只能打擊用其他方法都無法解決的問題，刑法應有超然、終局的特性。
技術的進步與法律的沖突，最后的解決方案只可能是法律適應技術的發展13，并且受到技術發展的限制。完全可以用行政和技術的方式限制部分網絡與我國的聯結。對于大部分的網絡行為只要他沒有惡意針對我們，而是我們主動去觀看下載，那么，完全沒有必要認為行為地是在我國。
網絡秩序的建立要依靠各國的協調解決。任何單邊擴大管轄的行為都無助于問題的解決。積極行為的觀點無疑是有很好的作用的。
我認為在網絡中：犯罪地是僅僅指犯罪人操作計算機的地點或者行為人利用網絡所積極指向的地點。
注釋
1，計算機網絡違法犯罪原因探 興義陳嘉珉
2，《〈維護互聯網安全的決定〉的理解與適用》 刑事審判參考
3，略論計算機網絡犯罪 于建強
4，刑法學 周振想
5，《刑事訴訟法》
6，人民檢察院刑事訴訟規則，第十五條 國家工作人員職務犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作單位所在地的人民檢察院管轄；如果由其他人民檢察院管轄更為適宜的，可以由其他人民檢察院管轄。
北京市海淀檢察院曾經偵查過一起被害單位在北京，但是犯罪地和犯罪人住所地均不在北京的挪用公款案件案件，并且已經向海淀區法院提起公訴。
6，網絡監管，全球面臨的一道難題 何祥
7，論非法侵入計算機信息系統罪 趙秉志，于志剛
8，網絡侵權案件的管轄確定 陳 鈞
9，論非法侵入計算機信息系統罪 趙秉志，于志剛
10，中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定
計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法
11，ｉｎｔｅｒｎｅｔ侵權案件的司法管轄和法律適用 馮聞生
12，網絡交易 張楚
13，計算機犯罪與技術 肖中華
美國的yahoo網站因為在法國被發現販賣納粹物品被法國人在法國法院起訴，法國法院雖然做出了美國yahoo敗訴的判決，但判決的執行日期卻等到了技術專家們做出美國yahoo可能執行判決的技術論證以后。可見法律還是應當尊重技術發展的自身規律，不能夠強求，那樣行為人就沒有了期待可能性。
中國青年政治學院 法律系 王雙京
北京市崇文區忠實里南街三號樓712
100022
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