[ 羅亞海 ]——(2008-4-30) / 已閱28651次
（一）征信信息適用只能作為私權(quán)保護(hù)的一種手段
國際上個人征信體系主要有兩種：公共個人征信和私營個人征信。公共個人征信體系主要存在于歐洲國家，如法國、德國等。美國、英國等則建立了私營個人征信體系。我國的征信系統(tǒng)主要由人民銀行牽頭組建的全國征信系統(tǒng)和有些城市組建的商業(yè)化作用的信用系統(tǒng)，其如何發(fā)展應(yīng)盡早明確。在個人征信信息的采集上可能會存在三種模式: 建立個人征信系統(tǒng)的核心環(huán)節(jié)是采集分散的個人信用信息和提供高質(zhì)量的增值服務(wù)。根據(jù)信用信息征集的方式不同，個人征信系統(tǒng)的建立有三種方式：一是完全由政府操作；二是完全由市場操作；三是政府推動與市場運作相結(jié)合。
總的說來，第三種方式是比較合理的。但就中國目前的情況來看，明顯是在走第二種方式。在中國這樣一個信用意識低下、信用數(shù)據(jù)分散的國家，由市場來操縱個人征信體系的建立不可避免會遇到困難，這就產(chǎn)生了政府支持的要求。而上海、深圳、北京等地信用體系建立的背后也有政府的介入。在缺乏相關(guān)的法律制度和專門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)的情況下，政府的介入將是一種盲目的行為，必將破壞正常的市場秩序，那些與政府關(guān)系密切的信用中介機(jī)構(gòu)將從中受益，從而形成事實上的不公平競爭。因而，政府在多大程度上介入才不會破壞現(xiàn)有公平的市場競爭格局，尺度確實難以把握。第三中模式存在一個不可避免的問題,那就是怎么樣結(jié)合,政府在推動中起到怎樣的作用是很難界定的,在實踐中缺乏可操作性.堅持這個態(tài)度,只能作為理想主義者的一廂情愿而已,第一種情況采取政府模式的話,缺乏操作的基礎(chǔ),很多的,政府雖然擁有公權(quán)力,但是在中國這樣一個信用意識低下、信用數(shù)據(jù)分散的國家，由市場來操縱個人征信體系的建立不可避免會遇到困難，這就產(chǎn)生了政府支持的要求。而上海、深圳、北京等地信用體系建立的背后也有政府的介入。在缺乏相關(guān)的法律制度和專門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)的情況下，政府的介入將是一種盲目的行為，必將破壞正常的市場秩序，那些與政府關(guān)系密切的信用中介機(jī)構(gòu)將從中受益，從而形成事實上的不公平競爭。而且即使由中國人民銀行來組織個人征信信息，如果將信息免費提供給銀行系統(tǒng)適用，這樣是有問題的，這時候的征信信息應(yīng)該是國有財產(chǎn)，提供給某個或者某些利益群體使用，是違背國有財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則的。如果收費使用，但是在收費和銀行的收益之間就會有一個博弈，這種博弈將會導(dǎo)致征信體系在某個方面的實效或者說成為擺設(shè)。因而，政府在多大程度上介入才不會破壞現(xiàn)有公平的市場競爭格局，尺度確實難以把握。
在這種權(quán)衡中,只能堅持市場操作模式,也就是要限制在私權(quán)抗辯的范疇.當(dāng)然，這樣的體制會導(dǎo)致征信信息的采集中存在很多的困難，但是這些都不是理由，征信信息的使用就是銀行在能夠合法得到的信息抗辯，在征信信息的采集中并不能夠要求理想化的全面，因為在實踐的層面，即使部分的征信信息也能成為抗辯的有效工具。根據(jù)《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》制定的信息就可以看出，其目的是防范和降低商業(yè)銀行信用風(fēng)險，維護(hù)金融穩(wěn)定，促進(jìn)個人消費信貸業(yè)務(wù)的發(fā)展。從該目的性可以看出，個人信用信息的基本目的就是在于界定商業(yè)銀行風(fēng)險和個人信用之間的問題，該問題就是一個私權(quán)范疇的問題，說的明確一點，該辦法的主要的目的就是界定法人和自然人之間、自然人之間的風(fēng)險分配問題，所以該問題的界定只能限制在私權(quán)領(lǐng)域。
（二)征信信息的適用只能發(fā)生在私權(quán)抗辯的情形中
美國個人征信業(yè)發(fā)展的特點表現(xiàn)為：個人征信行業(yè)是順應(yīng)信貸市場的需要由私營部門自發(fā)發(fā)展起來的，先發(fā)展后立法，立法的目的是解決發(fā)展中存在的問題；征信業(yè)的發(fā)展與個人信貸市場的發(fā)展相輔相成，互相促進(jìn)；法律不直接限制數(shù)據(jù)采集范圍；征信間接為貨幣政策和銀行監(jiān)管服務(wù)。在中國，迄今為止尚沒有一部全國性的有關(guān)征信的法律法規(guī)。僅有的第一部相關(guān)法律法規(guī)是上海市在2000年出臺的地方性法規(guī)———《上海市個人信用聯(lián)合征信試點辦法》，但無論是在具體內(nèi)容還是法律地位上，都無法對現(xiàn)實業(yè)務(wù)形成指導(dǎo)。這就使中國的個人征信業(yè)面臨尷尬和困境：一方面，缺乏相關(guān)法律的支持，從而難以有效地開展工作以獲得相關(guān)數(shù)據(jù)，導(dǎo)致信用數(shù)據(jù)征集困難；另一個方面，對消費者數(shù)據(jù)的征集是在消費者不知情的情況下進(jìn)行的，由于沒有法律對消費者的信用數(shù)據(jù)加以區(qū)分，難免面臨侵犯個人隱私權(quán)的尷尬。根據(jù)西方國家的經(jīng)驗，對消費者數(shù)據(jù)的征集是在法定程序下進(jìn)行的，并事先征得本人的同意。而中國目前的做法則是，信用機(jī)構(gòu)從中介人(主要是銀行)那里獲得消費者的信息，作為信息所有者的消費者本人卻不知曉，實在難以洗脫侵犯個人隱私的“罪名”。使用信用報告是有條件的，它包括：(1) 與信用交易有關(guān)；(2) 以雇傭目的；(3) 保險公司；(4)頒發(fā)各類執(zhí)照或發(fā)放社會福利的政 府部門；(5) 奉法院的命令或聯(lián)邦大陪審團(tuán)的傳票；(6) 依法催收債 務(wù)的聯(lián)邦政府有關(guān)部門；(7)出于反間諜目的需要的聯(lián)邦調(diào)查局；(8) 經(jīng)當(dāng)事人本人同意，并以書面形式委托的私人代表和機(jī)構(gòu)。在相對的法律關(guān)系產(chǎn)生的時候，并沒有使用征信信息抗辯的意思，二被動的接受征信信息時才產(chǎn)生征信信息使用意識，或者因為別人的不正當(dāng)?shù)恼餍判畔⑴抖a(chǎn)生使用意識，同樣喪失使用的正當(dāng)性。這時候再使用征信信息就欠缺使用的正當(dāng)心，得排除征信信息使用的權(quán)利。
（三）征信信息的適用不能忽視相對人的隱私權(quán)
歐洲具有較嚴(yán)格的個人數(shù)據(jù)保護(hù)法律，德國1970年訂立了《個人數(shù)據(jù)保護(hù)法》，英國也于1970年通過了《消費信貸法》。1995年10月，歐洲議會通過了歐盟的《個人數(shù)據(jù)保護(hù)綱領(lǐng)》，這是歐盟第一個涉及個人征信的公共法律。隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一項人格權(quán)。關(guān)于何謂"隱私"，綜合起來，大致有以下幾種觀點：（1）隱私是指"不愿告人或不愿為他人所知曉和干涉的私人生活"；[ 王利明、楊立新：《人格權(quán)與新聞侵權(quán)》，中國方正出版社1995年版，第415頁。]（2）隱私是"不愿被竊取和披露的私人信息"；[ 馮菊萍：《隱私權(quán)探討》，載《法學(xué)》1998年第11期，第32頁。]（3）隱私是指"私人生活安寧不受他人非法干擾、私人信息保密、不受他人非法搜集、刺探和公開等"；[ 張新寶：《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，群眾出版社1997年版，第17頁。]（4）隱私是指"與公共利益、群體利益無關(guān)的當(dāng)事人不愿他人干涉或他人不便干涉的，個人私事和當(dāng)事人不愿他人侵入或他人不便侵入的個人領(lǐng)域"。[ 楊立新：《民商法判解研究（第五輯）》，吉林人民出版社1999年版第168頁。]從以上對隱私的諸定義中，可以看出，雖然學(xué)者下定義的角度不同，隱私所包含的具體內(nèi)容也有差異，但都注意到，隱私的基本內(nèi)容應(yīng)包括以下三方面的內(nèi)容：個人生活安寧不受侵?jǐn)_；私人信息保密不被公開；個人私事決定自由不受阻卻。根據(jù)我國具體情況，結(jié)合國外有關(guān)的理論科研成果，隱私權(quán)的內(nèi)容主要有：（1）公民享有姓名權(quán)、肖像權(quán)、住址、住宅電話、身體肌膚形態(tài)的秘密，未經(jīng)許可，不可以刺探、公開或傳播。（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內(nèi)的活動不受監(jiān)視、窺視、攝影、錄像，但依法監(jiān)視居住者除外。（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾。（4）公民的性生活不受他人干擾、干預(yù)、窺視、調(diào)查或公開。（5）公民的儲蓄、財產(chǎn)狀況不受非法調(diào)查或公布，但依法需要公布財產(chǎn)狀況者除外。（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個人數(shù)據(jù)不受非法搜集、傳輸、處理、利用。（7）公民的社會關(guān)系，不受非法調(diào)查或公開。（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴(kuò)大知曉范圍。（9）不得非法向社會公開公民過去的或現(xiàn)在純屬個人的情況，如多次失戀、被強(qiáng)奸等，不得進(jìn)行搜集或公開。（10）公民的任何其他屬于私人內(nèi)容的個人數(shù)據(jù)，不可非法搜集、傳輸、處理利用。征信信息的適用，只能援引隱私權(quán)范疇以外的信息，充分的尊敬信息對象人的隱私權(quán)保護(hù)，援用的個人信息作為征信信息抗辯實現(xiàn)，不能以損害相對人的意思利益，如果援用隱私權(quán)范疇的信息，只有在法律有明文規(guī)定的情形，否則即使引用也不能成為實質(zhì)征信信息功用的理由實現(xiàn)。
三、個人征信信息適用空間
個人征信信息的適用，主要體現(xiàn)在一下幾個方面：一是合法采集數(shù)據(jù)；二是合法使用、提供數(shù)據(jù)；三是限制數(shù)據(jù)保存和使用時限；四是保證數(shù)據(jù)質(zhì)量；五是征信公司必須采取必要手段，保證數(shù)據(jù)安全；六是違規(guī)處罰，即對征信機(jī)構(gòu)的違法行為，必須給予適當(dāng)處罰；七是掌握數(shù)據(jù)的機(jī)構(gòu)必須執(zhí)行公開透明的原則。具體的細(xì)化分類，探討征信信息的合理適用，主要就表現(xiàn)在對合法行為的認(rèn)可和對違法行為的禁止上。在下列五種情況下商業(yè)銀行辦理下列業(yè)務(wù)，可以向個人信用數(shù)據(jù)庫查詢個人信用報告：（一）審核個人貸款申請的；（二）審核個人貸記卡、準(zhǔn)貸記卡申請的；（三）審核個人作為擔(dān)保人的；（四）對已發(fā)放的個人信貸進(jìn)行貸后風(fēng)險管理的；（五）受理法人或其他組織的貸款申請或其作為擔(dān)保人，需要查詢其法定代表人及出資人信用狀況的。[ 《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》第12條。]
（一）合法情形
1、抗辯目的獲取合法
抗辯目的取得合法是從個人征信信息合法采集的角度來探討個人征信信息的適用。在個人征信信息的取得上，加持兩個標(biāo)準(zhǔn)，首先，這種取得是有目的的取得，必須以現(xiàn)有或者未來風(fēng)險抗辯之目的，才可以對進(jìn)行個人在法定或者約定的范圍內(nèi)進(jìn)行個人征信的采集，沒有抗辯目的取得的信息不能作為個人資信認(rèn)定的理由。其次，從取得主體的角度來說，只能是具有法定或者根據(jù)約定而能夠成為征信信息采集主體的法律關(guān)系的參與者，才可以進(jìn)行有風(fēng)險抗辯目的的征信信息的采集，除此之外的主體都不得參與個人征信信息的采集。
2、抗辯目的使用合法
抗辯目的使用合法是從個人征信信息使用的角度來界定個人征信信息的適用，在征信信息的使用上，首先要是具有風(fēng)險抗辯訴求的特定法律關(guān)系的參與者才可以使用相關(guān)聯(lián)的個人征信信息體系中的有關(guān)個人信息，除此之外，任何的主體，包括征信信息采集權(quán)主體，都不得適用個人征信信息。其次，個人征信信息的采集同樣要有風(fēng)險抗辯的目的，法律關(guān)系相關(guān)主體使用個人征信信息，必須在相關(guān)關(guān)聯(lián)抗辯情形下的援用，而不是沒有抗辯目的或者沒有抗辯情形下的使用。當(dāng)然從使用的個人征信信息的內(nèi)容角度講，包括在行為發(fā)生時取得抗辯信息，也包括在抗辯情形發(fā)生時取得的有效信息。
3、正當(dāng)程序取得使用合法
個人征信信息的適用，同樣具有程序的訴求，從一個方法論的角度來講，個人征信信息的合法采集程序要包括限制數(shù)據(jù)保存程序、科學(xué)的使用時限、采集信息的質(zhì)量保障制度、征信數(shù)據(jù)安全保證等方面。從保障個人征信的正當(dāng)性，正當(dāng)?shù)某绦蜻�應(yīng)該包括違規(guī)處罰制度，即對征信機(jī)構(gòu)的違法行為，必須給予適當(dāng)處罰；同時要求掌握數(shù)據(jù)的機(jī)構(gòu)必須執(zhí)行公開透明的原則，具體的細(xì)化分類，探討征信信息的合理適用，主要就表現(xiàn)在對合法行為的認(rèn)可和對違法行為的禁止上。
4、正當(dāng)重復(fù)使用合法
在征信信息的使用上，必然會拷問抗辯目的取得的個人征信信息能否重復(fù)使用的問題，根據(jù)法律價值的拷問和從個人征信信息的關(guān)聯(lián)性角度分析，應(yīng)該是不能重復(fù)使用的。但是這種要求在實踐中卻又不可克服的缺陷，從一個規(guī)范的角度，我們很難保障信息取得人的再次使用，在具體的判斷上也存在難以克服的障礙，信息取得人的隱形抗辯使用，可能對個人征信信息主體的損害是更大的，因此，從實效的角度看，承認(rèn)個人征信信息的重復(fù)使用具有積極的意義，能夠更大限度的體現(xiàn)公平，所以堅持個人征信信息的重復(fù)使用不僅是重要的，也是必須的。
（二）不合法的情形
1、主動提供不合法
個人征信信息的使用，根據(jù)關(guān)聯(lián)性要求，必須是相關(guān)法律關(guān)系主體的目的訴求，沒有該目的的所有的使用都是不法或者是不良使用，個人征信信息的采集和管理主體、個人征信信息的獲取主體，不得主動將所知曉或者擁有的征信信息主動的提供給新的征信信息訴求主體，在相關(guān)法律關(guān)系的主體沒有主動援用征信信息抗辯的情況下，主動提供缺乏個人征信信息的關(guān)聯(lián)性和相對性要求，不能成為個人征信信息合法使用的情形。
2、不特定對象公開違法
不特定對象公開是一個更為嚴(yán)重的情形，征信信息的采集和保存主體，以及在個人征信信息風(fēng)險中取得的個人征信信息，都不能被不特定對象公開，雖然在法律規(guī)范的框架內(nèi)，某些個人隱私被以征信信息的方式給與了隱私權(quán)保護(hù)解禁，當(dāng)時這種“解禁”是有條件的，那就是在個人征信信息的關(guān)聯(lián)要求和相對性要求的框架內(nèi)實現(xiàn)的“侵權(quán)”豁免。在不特定對象公開的情形下，侵權(quán)的豁免失去法律依據(jù)，也就成為普通侵犯權(quán)的一種不合法行為。當(dāng)然某些銀行以在網(wǎng)絡(luò)披露或者現(xiàn)場張貼個人貸款信息的行為，不是個人征信信息適用的范疇，而是普通的侵犯隱私權(quán)的行為。
3、轉(zhuǎn)提供違法
為了體現(xiàn)一種制度的公平，保護(hù)征信信息相對人的利益，個人征信信息的訴求和提供都應(yīng)該是有法定的征信主體管理和提供，風(fēng)險抗辯主體獲得的個人征信信息，必須重視和尊敬個人征信信息的相對性和關(guān)聯(lián)要求，不得向新的征信風(fēng)險抗辯主體進(jìn)行提供，因為這樣的提供方式，將不能很好的保障征信信息關(guān)聯(lián)人的合法利益，所以轉(zhuǎn)提供必須被界定為一個違法的行為，爭取的取得程序應(yīng)該是向法定征信信息管理者要求提供。
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