[ 李迎春 ]——(2008-5-26) / 已閱15003次
硬傷八、用工單位對派遣勞動者的退回機制的限制
勞動合同法第六十五條第二款規定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。根據本條規定，顯然排除了第四十條第三項，第四十一條的適用。也即是說，客觀情況發生重大變化，致使合同無法履行，用工單位不得退回被派遣勞動者，用工單位在生產經營發生嚴重困難等情形下需裁員時，也不得動被派遣勞動者，不得退回，等于是寧可裁掉用人單位自己的“正式員工”，也不得退回“派遣員工”，但是，我們都知道，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。裁員時，要保留臨時性、輔助性或者替代性崗位的派遣勞動者，寧愿裁掉長期性、主營性、不可替代性崗位的勞動者是什么道理呢？
硬傷九、非全日制用工模式下終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償的問題
勞動合同法第七十一條規定，非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。如果用人單位存在嚴重違法行為，比如拖欠、克扣勞動者工資，規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益，以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，迫使勞動者提出終止用工的，根據第七十一條規定，用人單位顯然也無需向勞動者支付經濟補償，這似乎對勞動者極其不公平，將導致非全日制用工模式下的勞動者權利嚴重受損。
硬傷十、用人單位招用勞動者時要求勞動者提供擔保人無法律責任
實踐中很多用人單位為了防止勞動者在工作中給用人單位造成損失無力賠償或不辭而別逃避賠償，在招聘勞動者時往往要求勞動者提供擔保人，否則就不予招用。勞動合同法第九條規定，用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。這里的“不得要求勞動者提供擔保”通常可以理解為不得要求勞動者提供擔保人，不得要求勞動者提供擔保物，即禁止人的擔保和財產擔保。但是，勞動合同法第八十四條規定：“用人單位違反本法規定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”從從該規定可以看出勞動合同法僅僅針對收取財物行為設定了法律責任，而未對要求勞動者提供擔保人設定處罰，不能不說是一個遺憾。沒有了法律責任，禁止勞動者提供擔保人將成為一句空話。
硬傷十一、勞務派遣單位與用工單位連帶賠償責任的適用
勞動合同法第九十二條規定，勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。從上述條文我們可以看出，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任的適用條件是勞務派遣機構的違法行為給勞動者造成損害，勞動合同法未規定用工單位給勞動者造成損害派遣機構和用工單位承擔連帶責任的規定。實踐中由于勞動者實際上是在用工單位從事勞動，用工單位損害勞動者的利益更常見。但是，本條卻未規定用工單位損害被派遣勞動者合法權益的，派遣單位和用工單位是否承擔連帶責任。也就是說，從法律依據來看，派遣單位和用工單位承擔連帶責任仍局限于一種情形，即派遣單位給勞動者造成損害的情形。
硬傷十二、連續訂立固定期限勞動合同的次數的開始計算時間
勞動合同法第九十七條規定，本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后續訂固定期限勞動合同時開始計算。注意這里用的是“續訂”兩個字，所謂的“續訂”，簡單的可以理解為前一期的勞動合同到期了，接著繼續再簽訂一次，這就是“續訂”。“續訂”的前提是前面有勞動合同的存在。假如用人單位與勞動者在2008年1月1日前從來沒有簽訂過勞動合同，或者是用人單位在2008年1月1日后才招用勞動者，這時雙方簽訂勞動合同行為顯然屬于“訂立”勞動合同而非“續訂”勞動合同，這將直接導致這兩種情形的“訂立”勞動合同還不能計為第一次固定期限勞動合同，必須等到這期勞動合同到期后“續訂”才開始計算。（文：廣東瀚宇律師事務所李迎春律師）
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