[ 周舟 ]——(2008-5-26) / 已閱16523次
分包合同“以業主支付為前提”條款的分析與建議
作者：周舟
對于建筑企業工程合同管理者而言，分包合同中“以業主支付為前提”的合同條款，相信必不陌生，甚或司空見慣、習以為常。但其法律效力究竟如何？無效？抑或有效？專家們亦是眾說紛紜，莫衷一是，立法、司法機關也沒有一個規定或解釋或指導意見，故常令工程合約管理者不知所措，（總包商合約管理者）用之不放心，不用則不甘心。
鑒于此，我們有必要對此條款進行討論、分析、澄清，知其然及所以然，無論用與不用，均做到“心中有數”，從而規范合約管理。
1、條款現形
總包商合約管理人員在起草分包合同時，總是不會遺忘這個條款：分包工程進度款按月結算，分包商應于每月25日前向總包商提交請款報表，一式6份。總包商經審核、核減、確認后，且業主支付相應工程進度款后，根據分包合同約定扣除相應比例的預付款、保修金、履約保證金、工期與質量違約金等之后，向分包商支付相應工程進度款。
條款表述未必相同，縱有差異，徒形式而已，其核心在于堅持在業主支付完畢相應工程款之前提下，方支付相應分包工程款。
2、條款設置目的
總包商在分包合同中設置“以業主支付為前提”條款，其目的在于轉嫁業主支付不能的風險。當下中國，業主為大。建筑市場處于絕對買方市場，合同價格及交易條件更多控制于業主，工程投標競爭慘烈，承包商居于劣勢，為獲薄利，有時甚至無利而往，純粹為獲取現金流，以求生存，因此合同雙方交易地方嚴重失衡，承包商幾無話語權，充斥于網絡、書本的談判制勝法寶或策略，其作用也十分有限。
僧多粥少，如此情勢，承包商勢必要承擔更大風險，包括業主資信風險，承包商縱然已識別，多半亦會義無反顧，勇往直前，所謂不求風險最小化，但求機會最大化。沒有項目必死無疑，項目業主雖存在資信風險，但風險只是風險，未必發生，放手一搏，至少也能落個茍延殘喘的機會。
為求利益，為求生存，總包商順理成章的希望分包商與供應商共擔風險，因此會將業主支付延遲所帶來的資金壓力轉移給分包商和供應商，亦會將業主不能支付的風險轉嫁給分包商和供應商。經濟利益使然，無可苛責。天下熙熙，皆為利來，天下攘攘，皆為利往。
3、引發問題
支付不能的風險，沿著建筑工程產業鏈，從上至下，逐級轉嫁，從總包商到分包商，從分包商到勞務公司，之后從勞務公司再到工人。盡管在這個風險轉嫁過程中，未必一一存在非常明確的以上游企業支付為前提的約定，但實質均依此行事，恪守“以收定支”的原則，現金流是企業的血液，建筑企業尤為甚，因此除非迫不得已或其他考慮，沒有企業會“放血濟人”。
風險最終轉嫁到產業鏈最低端——工人。大魚吃小魚，小魚吃蝦米，蝦米吃河泥。道理何其相似。支付風險壓在工人肩上，也就發生了“轟轟烈烈”的拖欠農民工工資的社會事件，甚至引起國家總理直接關注，結果從中央政府到地方政府，從上往下一片“清討”之聲，應該說效果顯著。但與之伴生的，也發生了工人借“政府風”惡意討薪，更有甚者，分包商大作“農民工”文章，雇傭工人，聰明的和平的圍堵總包商，甚至采取“打、砸、搶”，實施惡意結算，意欲追求非法利潤。
當然，雖風險轉嫁到工人，但產業鏈中各主體均未能“凈身而退”，不可能“風雨過后不沾衣”。業主如拖欠，則勢必形成整個行業的拖欠，分包商“久討無果”，則會舉起法律武器，保護自身合法權益，總包商無奈之下，亦會訴諸法律，雖有“好訟”風險進而影響到工程投標，總包商也會奮不顧身力求自保，所謂兔子急也咬人。
上述種種，其根源在業主，而最終結果是業內訴訟多多，戰爭多多，甚不和諧，最終損害的也仍將是業主利益。人云：建筑業絕大多數問題根源在業主。略有夸張，但并不極端。
4、條款法律分析
關于“以業主支付為前提”條款的法律分析，業界分析并不多見。盡管司法實踐中此類案例甚多，但是或許囿于本人司法資源有限，并未見法院判決專門分析該條款效力。或許是法官的刻意回避吧。
（1）關于“以業主支付為前提”條款的法律分析，易陷入兩個誤區：
第一、不當適用合同法121條規定。
合同法第121條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。”
基于此則推論，在一般的分包合同中，總承包商作為分包合同當事人一方，如因業主（分包合同的第三人）的拖欠，而導致其對分包商（分包合同另一方當事人）的拖欠，顯然是要承擔違約責任的。
這種推論是對合同法121條的錯誤演繹，也是不符合其立法精神和用意的。合同法121條是合同法相對性原則的一個體現。根據合同相對性原則，除合同當事人外，任何其他人不得請求享有合同權利，任何其他人不必承擔合同責任，所謂“無契約即無責任”，合同外第三人沒有參與契約合意的形成，故不必承擔合同義務，當然也不能享受合同權利。
如果分包合同中沒有“以業主支付為前提”的明確約定，當分包商請求支付分包工程款時，總包商如以業主沒有支付相應工程款作為抗辯，則此抗辯明顯不符合合同法121條規定，不符合合同相對性原理。
分包合同中明確約定了“以業主支付為前提”，如果再這么盲目套用，則未免有些太過機械。
第二、不當適用合同法45條規定。
《合同法》第45條規定“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。 當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就。不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。”
據此便有推論，“以業主支付為前提”的分包合同是附條件合同。由此推論者可以說對45條根本未認真閱讀，而只是憑著一種感覺便倉促定論。合同法45條所規定的是合同的效力，是允許當事人雙方約定一個條件，條件成就時合同就生效或失效，條件成就與否所影響的是整個合同的效力。例如甲計劃在8月出國學習，欲把房租賃，便與乙達成租賃協議，同時約定協議生效條件為甲8月出國學習。如不幸，甲未能成行，房便不能租，因自己仍需居住，條件未成就，合同不生效，甲也并不違反合同約定。
但是“以業主支付為前提”的分包合同并非附條件合同。因為無論業主支付與否，均不影響分包合同的生效與否。因此，這種盲目套用只是一時靈性，一種法律人的靈性，并未經過深加工。
（2）效力分析
那么“以業主支付為前提”條款的效力到底如何呢？我傾向于根據合同嚴格責任原則，條款應屬合法有效。
嚴格責任，指在違約發生以后確定違約當事人的責任，應主要考慮違約的結果是否是被告的行為造成，而不是被告的故意和過失。據此，合同一經成立，便在當事人之間產生法律效力，所以產生了“合同是當事人之間的法律”的說法，即合同雖然是根據當事人意思合意而產生，但意思合意一旦形成，便會脫離主觀的范疇而進入一個“無意志”的客觀地帶，當事人的任何一方均應遵守這個共同意志而無權單方對它作變更或撤銷。
既然總分包雙方在合同中明確約定了“以業主支付為前提”，這就是雙方之間的法律，理應共同遵守。業主沒有支付相應工程款，總包商遵守合同約定不予支付相應分包工程款，分包商也當然無權請求支付分包工程款。試問何錯之有呢？
且分包合同中“以業主支付為前提”的約定，完全符合意思自治原則，未違反法律禁止性規定及社會公益良俗。或有人謂之霸王條款、顯示公平，但試問人見諸多真正霸王條款尚未貼上“霸王標簽”，此等合同雙方至少從形式上進行過平等談判，雙方亦均未商法人，霸王之說絕不容易。顯示公平？更為不易。合同雙方談判地位的差異和優劣，并不代表就有失公平，而且多大程度的失公平謂之“顯”呢？
是為條款合法性分析。
5、條款合理性分析
“以業主支付為前提”是否合理？各有說辭，各有幾分道理。
（1）近因易控原則
總包商立此條款，其意在轉嫁風險。根據近因易控原則，誰更為接近風險源，誰更容易控制風險，便由誰承擔風險，從而將風險發生機率降到最低，風險損失降到最小化。對于業主支付風險，顯而易見，總包商更易控制。
第一、總包商從招投標階段伊始，便對業主有個基本的資信判斷，對于重大項目或合同條件較為惡劣的項目，總包商甚至會有一個簡易的“盡職調查”，對業主資信狀況有個全盤摸底。相比較而言，分包商對此則難于識別，難于控制。
第二、履行過程中，對于業主資信的變化，總包商也更為直觀感受，也就更能及早做出判斷，已形成工程款拖欠，并且可能久拖無望者，總包商便可有權采取措施，從而控制拖欠款總額，降低風險損失。對于分包商而言，從工程招投標開始，到合同履行完畢，分包商甚至很少與業主發生直接的法律關系，甚至大多分包合同明確約定，分包商不得越過總包商與業主發生直接經濟往來，不得直接接收業主工作命令，否則施工內容總包商有權利不予認可。而且，如業主拖欠工程款，分包商無能為力，現行法律并沒有賦予其相應的救濟手段。
（2）利益享有原則
分包商承擔一定比例的業主支付風險，也有其一定合理性。時下建筑業并不景氣，總包商與分包商也可謂難兄難弟，分包商理應分擔部分風險。不可能絕對分開，“凱撒的歸凱撒，人民的歸人民”，業主的風險均由總包商承擔，分包商僅僅承擔總包商的資信風險，這是不可能的，對于總包商同樣不公平。單看工程款拖欠，建筑業最大的風險來源于業主，而并非總包商，一般總包商收到業主工程款后存在拖欠的可能性并不大，特別是當前政策形勢下。因此，業主拖欠的風險，不應由總包商自行承擔，理應由總包商與分包商共同分擔，“共享合同額、共享利益、共擔風險”，這也基本符合利益歸屬原則。
上述兩種，很難完全判斷孰優孰劣，誰對誰錯，業主支付風險完全轉嫁分包商不合理，完全由總包商承擔也不公平，因為在業主面前大家都處于弱勢，不可能由總包商一人全扛，各分包商不管外面風雨，徑自躲在總包商翅膀下，吃香喝辣。
6、條款濫用
“以業主支付為前提”條款，由于其符合總包商利益，因此總包商在起草分包合同中幾乎屬于必備條款，更為嚴重的是，在條款執行過程中，也呈現出一面倒的勢態，被總包商濫用，加之條本身合法性與合理性不甚明確，因此條款遭到越來越多的質疑和詬病。
（1）收了不付
“以業主支付為前提”條款，即使合法，其本身亦包含兩層意思。第一個是只有業主支付，總包商才會支付分包商，第二個是一旦業主支付，則總包商必須支付分包商。這兩個意思是相輔相成、不可分割的，否則條款就完全淪為總包商一味轉嫁風險的工具。
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