[ 朱曉卓 ]——(2008-5-29) / 已閱14909次
藥品專利強制許可的理性認識
朱 曉 卓
摘要：藥品專利強制許可是解決公眾健康與藥品專利保護沖突問題的一種平衡措施，面對日益嚴重的公共健康危機，強制許可實施的可能性劇增，文章根據TRIPS框架下關于藥品專利強制許可的規定，結合實際對其進行了必要的分析，并提出實施該措施時需要注意的問題，尤其強調了強制受益方的義務。
關鍵詞：藥品專利、強制許可、TRIPS、公共健康
近年來，人感染高致病性禽流感疫情在全球范圍內的連續爆發，造成了禽流感防治特效藥物“達菲”供應出現短缺，而該藥品專利權擁有者瑞士羅氏制藥公司卻在轉讓生產權上設置了諸多障礙。面對正在廣泛傳播的人感染高致病性禽流感這一人類共同的災難，印度、泰國、越南等國政府或企業已宣稱在必要的情況下將實施藥品專利強制許可，從而達到生產“達菲”的仿制藥的目的。可見，對于日益嚴重的公眾健康危機，藥品專利保護與社會公眾利益的矛盾也越發明顯，專利強制許可無疑是解決這個矛盾的一條途徑，但是包括我國在內的大多數國家至今沒有采取這樣的措施，原因在于這種權利行使仍然存在諸多問題，所以必須對此有充分的理性認識。
1. TRIPS框架下關于藥品強制許可的規定
強制許可的規定最早出現在1883年的《保護工業產權巴黎公約》當中，希望通過建立強制許可制度防止專利人濫用權利，以保證專利權人的利益和公眾利益的平衡，以體現社會的公正、公平。1994年底,各國在烏拉圭回合談判的基礎上,將知識產權納入到世界貿易的范疇,簽訂了《與貿易有關的知識產權協議》（ 以下簡稱TRIPS），這一理念和目標得到了進一步的闡述，一方面要防止專利權人濫用權利，另一方面也要顧及第三方合法權利，強制許可措施不得與專利的正常利用不合理地相沖突，而且也并未不合理地損害專利所有人的合法權益，即要防止政府隨意侵犯專利權人的合法權益。TRIPS同時也將藥品及其生產過程納入了專利保護體系，要求成員方對藥品及其生產過程提供專利保護。2001年底，WTO（世界衛生組織）在第四屆部長級會議上達成了《關于TRIPS協定與公共健康的多哈宣言》（以下簡稱《多哈宣言》），賦予成員國在公共健康危機下對藥品專利行使強制許可權。
《多哈宣言》的意義在于承認出于 TRIPS公共政策的目標，TRIPS對于藥品保護問題的解釋應具有更多的靈活性，以體現人道主義精神，如果過于偏重專利人的利益，而無視公眾的基本權益，勢必會影響知識產權這一私權利的實施，更不利于知識產權制度在全社會范圍內的推廣。
2.藥品專利強制許可的性質分析
根據TRIPS協議，各成員應當規定以下幾種類型的強制許可：合理條件強制許可、公共利益強制許可、依存專利強制許可，集成電路布圖設計強制許可[1]。
藥品屬于特殊的商品，和公眾健康息息相關，具有救死扶傷的重要價值。藥品專利強制許可屬于公共利益的強制許可，只有國家在緊急狀態下或在公共的非商業性使用的情形下才能授予該許可。對于公共利益的強制許可，必須是為了實現國家公共利益，一般涉及的雙方是要求實施強制許可的國家和發明專利權人，而其他類型強制許可，一般涉及的雙方是發明專利權人和另外一方要求實施專利的單位和個人。
實施藥品專利強制許可是政府的一項具體行政行為，因此必須要合法、合理，必須有相應的理論依據作為基礎，如果僅僅從國家利益和社會利益來看，實施藥物專利強制許可已侵犯了他人的合法權利，從這個層面看，藥品專利強制許可必須嚴格依據行政法學中的行政應急性原則，以保證該行為的合法化。
3.藥品專利強制許可的實踐價值
實際上，包括美國在內的絕大多數國家在專利、商標或者版權領域極少使用強制許可這種救濟措施。歐洲各國雖然不同程度地在立法中規定了強制許可，但往往是附加了嚴格的限制，在實踐中也極少采用強制許可措施。如德國唯一發布的一次強制許可是德國聯邦專利法院根據德國專利法中的公共利益規定授予人類免疫干擾素以強制許可，即便如此，德國聯邦最高法院還是推翻了這一強制許可。最高法院在其判決中澄清了有關公共使用的規定，認為“公共利益的存在并不能理所當然地排除專利權人的排他性地位……”，而且“如果公共利益可以通過其他相近或相似的替代方法得到滿足，就不能以醫藥產品的名義授予強制許可。” [2]。
強制許可在實踐中的作用常表現為另一種形式，如泰國在1992年根據專利法設立了醫藥品專利委員會，賦予該委員會批準強制許可權的權力，盡管當時泰國艾滋病治療藥物缺乏，但該委員會同樣沒有采取強制許可的措施，而是寄希望于通過“強制許可的威脅”和跨國企業協商降低艾滋病治療藥物的價格[3]。
可見，雖然各國在不同程度上承認強制許可，但是很少真正啟動強制許可。更多的時候，強制許可的意義表現為藥品領域降低價格的手段，而不是目的。強制許可更大作用在于威懾和勸阻，成為各國為獲得藥品生產權或是降低藥品價格與相關醫藥企業談判的一個砝碼，這也是和近年來世界各國重視推廣專利保護的普遍要求有著密不可分的關系。
4. 實施藥品專利強制許可的思考
目前我國實施藥品專利強制許可還存在一定的障礙，如對于藥品而言，實驗室仿制并不難，難的是日后投產的技術問題，一旦啟動藥品專利的強制許可，藥品仿制過程中的質量問題如何保證？又如強制許可的實施會使制藥商把精力集中在仿制而非開發，被許可的發達國家制藥商也可能因為無利可圖而冷落相關疾病的研發工作，一旦實施強制許可，國家對于知識產權保護這方面的國際聲譽肯定大受影響，更為重要的是如今我國涉及藥品專利強制許可的法律規定不完善，當然這也同TRIPS協議目前仍然存在太多的爭議有很大的關系。面對不容樂觀的公共健康危機，肯定藥品專利強制許可是符合我國利益的，也是享受WTO賦予該權利的一種表現，但實施藥品專利強制許可的負面效果也不容忽視，所以采取藥品專利強制許可必須慎之又慎，如果采取的時機不合適或是方式不正確，可能暫時解決了困難，但對將來的保護社會公眾健康的工作卻是適得其反。所以一旦實施藥品專利強制許可，必須強調強制受益人的義務，對強制權限予以必要的限制。
4.1實施前的告知
授予強制許可前必須有請求人與專利人協商的過程，即專利權人有被告知的權利，在國家處于緊急狀態或有其他緊急情形時，只要合理可行即可，當仍應盡快通知專利權人，在公共的非商業性使用的情形，如果政府或訂約人未經專利檢索即知悉或有明顯的理由應知政府或者為政府的需要將使用某有效專利，也應迅速通知專利權人。當然這種強制許可決定的有效性應受到相應的司法審查。
4.2合理費用的補償
為控制禽流感疫情，如果采取強制許可，此時能有其他的醫藥企業迅速介入“達菲”的授權生產，不但會迅速加大“達菲”的產能，而且會大大降低“達菲”的市場價格，這種種復雜利益關系的也是羅氏公司授權一直懸而未決的因素之一，所以在必要時政府主動向醫藥企業予以足夠的經濟補償也是應在考慮之中，可以以友好的姿態爭取進一步和醫藥企業協商以達到合作的目的。
所以強制許可的受益人有義務支付給專利權人合理的補償費用，費用的數額最好由發明專利人和強制許可的受益人簽訂協議來確定。同樣這種支付強制許可的報酬也應受到相應的司法審查。
4.3強制許可的非獨占性
盡管批準了強制許可，發明專利權人仍然有權制造已取得專利的產品和進口該專利產品，發明專利權人仍然有權利與強制許可的受益人以外的其他單位和個人簽訂許可協議，強制許可的這種非獨占性，還意味著批準了強制許可并不排除其他國家進一步批準強制許可。
4.4強制許可的不可轉讓
由于專利權人并不因為被實施了強制許可就喪失了專利權，所以強制許可的受益人不能將該專利再授予其他人，這也是防止知識產權進一步被侵犯的體現，這也和通過正常商業途徑獲得專利權后可以繼續轉讓該專利權有明顯的差別。
4.4 強制許可應及時終止
強制許可是在特殊的緊急情況下，根據國家安全、社會秩序或公共利益的需要所采取的緊急措施，該行為突破了行政合法性和合理性原則，但并非排斥任何的法律控制，也沒有脫離行政執法的法治原則，僅僅是行政合法原則的例外，所以應該適當，應將負面損害控制在最小的程度和范圍內[4]。
因此，強制許可的范圍和是時間應由授予強制許可的目的而定。一旦授予強制許可的理由消除，如傳染病疫情被控制或已自行研究出其他替代藥物，就應取消強制許可，發明專利人理應重新獲得發明專利的獨占實施權。
綜上所述，法律承認的藥品專利權是對個人權利的保護，但這不是絕對的，應受到公眾分享醫學進步利益權利的限制，這種限制是解決公眾健康與藥品專利保護沖突問題的一種平衡機制，藥品專利的強制許可措施是實現這種平衡機制的一種措施。由于藥品專利強制許可都是發生在緊急情況下，而相當數量的突發事件是難以預測的，這就決定了在發生災害后所需要的藥品的不確定性，醫藥企業出于長期的效益考慮未必熱衷于此類藥物的研發，因此，政府對于有關藥品生產經營企業予以充足的資金支持，加快相關藥品、疫苗的研究開發、經營上市，這對于最終戰勝災害是十分重要的，一旦擁有了自己的研發的藥物，就可以避免受制于人，也是解決藥物短缺最有效的方法，即使迫不得已采取強制許可，對于被強制人的權益同樣需要予以充分考慮，盡量避免給其合法權益帶來更大的損失。
參考文獻
[1]文希凱.專利保護與強制許可[J].知識產權.2003.13（3）：20
[2] 張娟，文香平. 藥品專利強制許可問題淺析[N]..中國知識產權報.2001-11-1（A3）
[3]樸榮吉.醫藥品專利與強制許可[J]. 法治論叢. 2005.20（1）：140
[4]羅豪才《行政法學》[M] 北京，北京大學出版社，2002.5：24
原載于《上海醫藥》2006年第二期
