[ 劉建昆 ]——(2008-6-25) / 已閱11473次
錯上加錯：城管取締攤販的行政法解讀
劉建昆
對于攤販在道路等公共場所進行經營，我曾經從國有土地及其租金的經濟角度加以考察，寫出《城管VS小販：政府與人民的經濟戰爭》 一文。近來學習和思考行政法之“行政公物”和“公物警察權”的內容，發現，其實我所見的并不完整。城市攤販問題，除了所說的土地等“行政公物”利用和經濟收益的問題，尚同時存在數種行政權權的重疊。
以道路攤販為例。攤販在道路上營業，這一行活動往往造成數種現實的危害，因而往往有不同的行政權可能介入。首先是工商法律要求攤販有合法的營業場所。將公共場所作為營業場所，是難以得到工商行政機關的營業許可的，因此工商行政機關按照《無照經營查處取締辦法》，予以取締。
其次，由于攤販經營對道路這一行政公物造成了侵占或者為違規占用。“公物警察權”，即行政公物警察權的擁有者對國有土地，道路等公共場所，以防止損害和侵占為目的而為的行政強制和行政處罰。例如，《城市道路管理條例》規定“未經批準，擅自占用城市道路作為集貿市場的，市政工程行政主管部門應當責令限期清退，恢復城市道路功能。”
第三是一種是交通安全暢通的監管權。《道路交通安全法》第三十一條規定：“未經許可，任何單位和個人不得占用道路從事非交通活動。” 監管交通安全秩序的行政權一般的存在于交通警察。
第四，由于攤販經營行為往往伴隨廢水廢棄物的隨地丟棄，《城市市容和環境衛生管理條例》規定的市人民政府市容環境衛生行政主管部門，也具有一定的行政管理權限。環境衛生可以納入無體的行政公物的范圍，因此，此項權力可以作為公物警察權來看待。
盡管這幾個方面的行政權的實際立法規定都不完善，但是可以認為存在一定程度的競合。在相關法規不完善的情況下如何處理這種競合？行政處罰法規定的“相對集中行使行政處罰權”就是一種解決方案，具體在城市攤販問題上，就是由作為公物管理機關的城管，行使工商的法規。
從公物警察權本身的性質看，城管作為城市公物警察權的擁有者，本應當具有采取警察措施為道路公物排除侵占的行政權力；只是因為立法的滯后，這一權力相關規定不完善。而現行的相對集中行政處罰權制度，不但沒有科學的完善公物警察權的相關規定，反而別辟蹊徑，讓城管陷入“借法執法”的窘境難以自拔。
權力重疊與法規競合情形下錯誤制度設計，是允許城管驅逐攤販的第一個錯誤。而盲目擴大執法的對象，對執行公物警察權需要的強制性認識不足，則是第二個錯誤。
其實攤販道路經營的危害，大多數并沒有嚴重到需要強制驅散的程度，也沒有必要完全查禁。但是我國沒有建立利用道路進行攤販經營的特別利用許可制度，所以只能對攤販的經營以警察權一概禁止，而這一不可能完成的任務，又落在了公務警察權的頭上。公務警察權，既然是以高強制力的警察手段進行公物保護，自然免不了強制性。雖然說，立法規定公物的管理機關或公安機關來行使這一權力均無不可；但是，城管部門作為一般行政機關而不是公安警察，天生的缺乏合法執行某些強制性權力的技能，比如行政拘留。
從現實來看，城管對于攤販的主要行政目標，主要是排除妨礙或者驅散（當然，同時兼具違法的一般預防目的），而不是行政處罰，能真正進入行政處罰一般程序的案件數量，微乎其微。因而，在非強制性的勸告和命令不能奏效的情況下，城管客觀上需要，事實上也大量采取了是現場管制、驅散式的“執法”，而這些現場管制和驅散，是沒有法律授權的。
《無照經營查處取締辦法》規定查處取締時，執法者可以行使的職權有：責令停止相關經營活動；個人調查、了解有關情況；進入無照經營場所實施現場檢查；查閱、復制、查封、扣押與無照經營行為有關的合同、票據、賬簿以及其他資料；查封、扣押專門用于從事無照經營活動的工具、設備、原材料、產品(商品)等財物；查封有證據表明危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的無照經營場所。這些強制措施中，進入經營場所，查封經營場所的權力毫無價值，因為攤販的經營場所本身就是公共場所；調查、了解，調卷取證的權力對于驅散這一行政目標的實現也毫無意義。以查封、扣押物品相威脅，倒是有一點用處，問題是，查封、扣押都是針對進入行政處罰程序的案件，在辦案過程中的強制；沒有立案的條件下使用查封、扣押合乎程序嗎？
驅逐離開現場是典型的警察權。《人民警察法》第十五條：“縣級以上人民政府公安機關，為預防和制止嚴重危害社會治安秩序的行為，可以在一定的區域和時間，限制人員、車輛的通行或者停留，必要時可以實行交通管制。公安機關的人民警察依照前款規定，可以采取相應的交通管制措施。”第十七條“縣級以上人民政府公安機關，經上級公安機關和同級人民政府批準，對嚴重危害社會治安秩序的突發事件，可以根據情況實行現場管制。公安機關的人民警察依照前款規定，可以采取必要手段強行驅散，并對拒不服從的人員強行帶離現場或者立即予以拘留。”可見即使公安機關及其人民警察執行限制停留、交通管制、強行驅散、帶離現場四種強制手段，程序審批也是十分嚴格的。而當前的公物警察權的所有者——城管部門在沒有任何法律授權，和法律救濟的情況下，對攤販活動進行場所限制、暴力驅散，根本上屬于違法行政。
誠然，“公物警察權”本質上屬于公益性的行政權力，但是，在不科學立法的脅迫下，城管錯誤的執行了借來的工商法規，面對錯誤的執法對象群體，錯誤的使用了未經授權的行政強制。但是，即便取消城管這支隊伍，城市公物的保護和城市公物警察權，依然會存在；即使由公安機關來執行這些職權，一定的強制性也會存在。放棄借法執法，以科學立法完善公物警察權；以特別許可和一般禁止相配合，合理疏導攤販；控制強制權力，回歸公益性本職。立法做到這三條，城市管理才能得到人民的認可，城管隊伍才有繼續存在的可能。
