[ 王政 ]——(2008-7-3) / 已閱16569次
“村官越權(quán)發(fā)包土地”是否構(gòu)成惡意串通？
社會聚焦 以案說法
（中企國盛律師事務(wù)所 王政 律師）
我國《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的幾種情形，其中因“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”所訂立的合同即屬于其中一種。對于此條款規(guī)定，司法審判實(shí)踐中就如何執(zhí)行問題向來存在頗多爭議。有的法律人員甚至認(rèn)為此條規(guī)定過于籠統(tǒng)、而且對“惡意串通”行為難以舉證和認(rèn)定，最好應(yīng)當(dāng)取消或避免適用。但是多數(shù)人還是認(rèn)為保留此條款有相當(dāng)?shù)谋匾浴１疚膹囊弧按骞僭綑?quán)發(fā)包土地案”談起，對“惡意串通”行為的構(gòu)成略作一下探討，希望能得到法律界人士的批評和指正。
一、越權(quán)發(fā)包土地案簡述
此案件發(fā)生于山東省東營市墾利縣。這里位于美麗富饒的黃河三角洲上，是共和國最年輕的土地，也是國家唯一生產(chǎn)土地的地方。因?yàn)辄S河水?dāng)y帶的泥沙每年都要讓入海口的海岸線向海中推進(jìn)幾公里，時間久了就會產(chǎn)生出大批的良田。我們案件中所涉及的屬于墾利縣墾利鎮(zhèn)高蓋村集體所有的850畝孤島耕地就是這樣形成的。這些土地在形成后一直由高蓋村村民集體進(jìn)行耕種，1981年實(shí)行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)責(zé)任制后幾年曾一度疏于管理。約在1991年，高蓋村的村官就開始背著廣大村民以每畝不足人民幣五元的價格對外發(fā)包上述土地。約在2001年，該村村民委員會通過訴訟形式解除了與該土地原承包戶的合同，該土地的使用權(quán)本又該重新回到高蓋村全體村民手中。然而，對上述土地所發(fā)生的一切變故，都是由個別村官在一手操縱著，廣大村民并不知情。村民們都一直認(rèn)為土地還被原租戶持續(xù)耕種著。
而實(shí)際上850畝集體土地使用權(quán)被收回后，高蓋村的村官高某（時任該村“村民委員會主任”）卻又背著廣大村民在未召開村民大會或村民代表大會、未成立土地承包工作小組、未向村民公布承包經(jīng)營方案的情況下，將上述已收回的850畝耕地以該村村民委員會名義（當(dāng)時高蓋村村民委員會委員共有三人，除村主任高某外，一名委員對此事不知情，另一名委員對合同具體內(nèi)容不知情，）以每畝不足人民幣20元的價格出租給薛某（承租時非高蓋村村民），租期為12年（自2002年3月18日至2014年3月18日）。薛某承租土地后自己并沒有進(jìn)行耕種，而一直是通過對外轉(zhuǎn)包的方式來進(jìn)行漁利（自2007年始，上述耕地對外發(fā)包市場價每畝已經(jīng)達(dá)到530元以上）。
2007年，新的村干部上臺后，部分村民便開始要求村官對上述土地組織發(fā)包和耕種，原村委會主任（現(xiàn)任高蓋村村黨支部書記，村民委員會委員）的高某遂拿出上述土地已在2002年3月出租給薛某（現(xiàn)任該村村民委員）等人的《土地租賃合同》。高蓋村村民了解到土地又被再次出租或發(fā)包的事情真相后，就高某非法出租集體土地之事便開始集體上訪，要求政府部門出面予以解決。有關(guān)政府領(lǐng)導(dǎo)也曾組織人員對此事進(jìn)行過協(xié)調(diào)，但是無法使雙方達(dá)成一致的解決方案。最后，高蓋村村民不得不拿起法律的武器授權(quán)村民委員會以“高某和薛某惡意串通，違反民主議定程序，簽訂損害集體利益、違反國家法律的無效合同”為由將高某和薛某告上法庭。
山東省東營市墾利縣依法受理了此案，并迅速組成合議庭來審理此案。庭審時，被告高某和薛某拿不出就土地出租之事召開過村民大會或村民代表大會的證據(jù)，高某提供的《土地租賃合同》復(fù)印件中僅提到“經(jīng)村民委員會同意”的字樣，且高某當(dāng)庭承認(rèn)就土地出租之事沒有召開過村民大會或村民代表大會。薛某的代理人及其提供證人當(dāng)庭承認(rèn)就承租土地自己并沒有進(jìn)行耕種而是對外進(jìn)行轉(zhuǎn)包的事實(shí)（理由是“合同中約定了可以對外轉(zhuǎn)包”）。高某和薛某的代理律師認(rèn)為：高某以村民委員會名義對外出租或發(fā)包土地的行為屬于職務(wù)行為；上述土地的出租或發(fā)包價格為每畝20元（前五年半實(shí)際為10元），比1991年以前村官決定的每畝5元的發(fā)包價格要高，故不存在惡意串通和損害集體利益的問題；關(guān)于是否舉行民主議定程序的證據(jù)應(yīng)當(dāng)由原告高蓋村村民委員會承擔(dān)。
原告高蓋村村民委員會認(rèn)為：對土地出租或發(fā)包等涉及廣大村民集體利益的重要事項(xiàng)，我國《村民委員會組織法》、《土地管理法》、《土地承包法》、新生效的《物權(quán)法》等相關(guān)法律都有明確規(guī)定，即對土地出租或發(fā)包等涉及廣大村民集體利益的重要事項(xiàng)，必須通過民主議定的方式解決，即必須由村民委員會提交村民會議集體討論決定，必須成立承包工作小組，必須公開承包或經(jīng)營方案，由村民會議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表同意后，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。被告高某在未取得村民大會或村民代表大會同意就以原告名義私自對外出租或發(fā)包集體土地的行為已構(gòu)成無權(quán)處分，而且該行為嚴(yán)重侵害了高蓋村其他村民的平等承包權(quán)益和種植權(quán)益，屬于典型的權(quán)力濫用行為和惡意串通行為。
墾利縣人民法院對本案一審的判決結(jié)論是：原告高蓋村村民委員會提供的證據(jù)不能證明高某和薛某訂立的合同的行為屬于惡意串通，而且認(rèn)定該《土地租賃合同》系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，符合法律規(guī)定，合法有效，本院予以采信。因?yàn)楸桓嫒酥桓吣吃诤炗喓贤瑫r擔(dān)任原告的法定代表人，其在合同書上簽字是履行職務(wù)行為，由此產(chǎn)生的法律后果應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)。
二、關(guān)于惡意串通行為的法律分析
墾利縣人民法院對此越權(quán)發(fā)包土地案的判決缺少法律和事實(shí)依據(jù)是不言而喻的，尤其是對高某和薛某兩被告“惡意串通”行為不予認(rèn)定是沒有依據(jù)的。
首先需要說明的是：我國《合同法》有“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”所訂立的合同為無效合同的明確規(guī)定。其中“惡意串通”和“損害國家、集體或者第三人利益”是連在一起來規(guī)定的，它們分別反映了合同行為所產(chǎn)生的主、客觀方面要件。其中“惡意”反映了合同行為的主觀方面要件，“串通”、“損害國家、集體或者第三人利益”反映了合同行為的客觀方面要件。
按照我們認(rèn)識事物的邏輯和規(guī)律，當(dāng)事人主觀方面的意圖或特征是不能由自己主觀來證實(shí)的（除非當(dāng)事人自己承認(rèn)是惡意串通），而必須由其客觀所表現(xiàn)的行為或行為后果來具體反映和證實(shí)，即客觀反映主觀，而不是主觀決定客觀。
即對合同行為而言，是否屬于“惡意串通”應(yīng)當(dāng)主要看當(dāng)事人的行為表現(xiàn)及行為表現(xiàn)所產(chǎn)生的實(shí)際法律后果。本人以為，對惡意串通的構(gòu)成應(yīng)主要從以下三個方面來具體進(jìn)行認(rèn)定：
（一）當(dāng)事人的經(jīng)辦人訂立合同時是否具有法定的職責(zé)權(quán)限或約定授權(quán)。任何法律行為，都是由人來具體操作實(shí)施的，合同的訂立就是經(jīng)過一系列的商業(yè)談判后最終合同雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)一致后所產(chǎn)生的必然結(jié)果。那么，是誰在代表當(dāng)事人作意思表示呢？肯定是由業(yè)務(wù)的具體授權(quán)經(jīng)辦人員或單位的負(fù)責(zé)人或法定代表人來作意思表示。如果是具體業(yè)務(wù)授權(quán)經(jīng)辦人員，則經(jīng)辦人員必須要取得單位的明確授權(quán)，如果是單位的負(fù)責(zé)人或法定代表人，負(fù)責(zé)人或法定代表人也應(yīng)當(dāng)取得法律、公司章程或相應(yīng)法律文件的授權(quán)。如果非負(fù)責(zé)人或法定代表人經(jīng)辦人員不具有單位的明確授權(quán)，且在非表見代理的情況下，則構(gòu)成無權(quán)代理。當(dāng)然、無權(quán)代理所訂立的合同經(jīng)被代理人追認(rèn)后才產(chǎn)生約定的法律效力；正常情況下，非經(jīng)代理人追認(rèn)的合同，屬于無效合同。如果是單位負(fù)責(zé)人或法定代表人越權(quán)所訂立的合同，其所產(chǎn)生的法律效果也不是必然由單位來承擔(dān)，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他因素具體判定合同是否有效。這些其他因素應(yīng)包括是否違反國家強(qiáng)制性法律或法規(guī)的規(guī)定、是否損害國家、集體或第三人的利益等。
（二）合同的訂立是否違反國家強(qiáng)制性法律或法規(guī)的規(guī)定。這里合同訂立“是否違反國家強(qiáng)制性法律或法規(guī)的規(guī)定”應(yīng)具體理解為合同訂立的程序是否違法和所訂立合同的具體內(nèi)容是否違法。因?yàn)閺某绦蛏现v，某些合同的訂立可能涉及有關(guān)當(dāng)事人雙方和國家、社會或第三方的重大利益，必須通過嚴(yán)格的合同訂立程序保障才能避免合同內(nèi)容違法或侵害國家、社會或第三方的利益。如必須通過行政審核或備案的合同、必須經(jīng)過法定公示要件才生效的合同等。假如合同內(nèi)容違反了國家強(qiáng)制性法律或法規(guī)的規(guī)定，如此內(nèi)容的合同按照合同法52條第（五）款規(guī)定，其本身就屬于必然無效的合同。該種無效合同的產(chǎn)生也很可能是當(dāng)事人惡意串通的結(jié)果。即故意訂立內(nèi)容無效的合同。
（三）合同的訂立損害了國家、集體或第三人的利益。如何具體確定合同的訂立是否損害了國家、集體或第三方的利益是一個比較難以把握的問題。這一個問題需要在司法實(shí)踐中通過法官行使自由裁量權(quán)來實(shí)現(xiàn)。但是，本人以為：此問題也并非屬于無法具體量化或把握的問題，司法人員可以從以下幾個方面來對是否損害國家、集體或第三人利益來進(jìn)行認(rèn)定：1、是否造成國家、集體或第三人積極財產(chǎn)的流失，如按低于正常市場的價格來處理國家、集體或第三人的財產(chǎn)。2、是否侵奪了國家、集體或第三人優(yōu)先或平等訂立合同的機(jī)會。如明知第三人有優(yōu)先權(quán)而且同等條件下也會訂立此合同卻故意背其同其他人訂立合同。3、限制或剝奪了合同標(biāo)的物的合法權(quán)利人對標(biāo)的物的正當(dāng)使用，如通過合同的訂立，使標(biāo)的物的合法權(quán)利人喪失了使用標(biāo)的物的機(jī)會或不能有效正常的使用標(biāo)的物等。4、標(biāo)的物權(quán)利人不知情的情況下，在屬于國家、集體或第三人的財產(chǎn)上設(shè)定抵押、質(zhì)押或其他擔(dān)保形式的他項(xiàng)權(quán)利等。該種權(quán)利的設(shè)定可能會危及到標(biāo)的物所有權(quán)的最終歸屬和安全。5、存在其他可能對國家、集體或第三人的利益造成損害的因素，如存在造成第三方商譽(yù)或名譽(yù)的損害等因素。
總之，司法審判人員只有在充分考慮此三方面因素的情形下，才能對當(dāng)事人是否構(gòu)成“惡意串通”作出正確的認(rèn)定，而且這種認(rèn)定是通過審判人員的自由裁量權(quán)和認(rèn)知事物能力來具體實(shí)現(xiàn)的。
三、關(guān)于越權(quán)發(fā)包集體土地應(yīng)構(gòu)成“惡意串通”的法律分析。
還以本案為例，高某利用村民委員會職務(wù)之便在沒有村民會議或村民代表會議授權(quán)的情形下就集體土地的對外出租或發(fā)包事宜與薛某簽署《土地租賃合同》的行為完全符合合同法52條關(guān)于“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”規(guī)定的情形。其主要事實(shí)和理由是：
（一）任何合同的訂立都是由具體的人員來辦理的，關(guān)于該《土地租賃合同》的訂立是由高某和薛某具體操作實(shí)施的。該《土地租賃合同》訂立時，高某是高蓋村村民委員會主任；高某負(fù)責(zé)管理高蓋村村民委員會公章；薛某非高蓋村村民；合同上有高某和薛某的名字。
（二）該《土地租賃合同》的訂立沒有經(jīng)過正當(dāng)?shù)姆ǘɑ蚣s定授權(quán)，因?yàn)榇迕裎瘑T會行使權(quán)力必須有的明確的法律規(guī)定或全體村民會議的明確授權(quán)。很簡單，沒有法律規(guī)定、沒有全體村民會議的明確授權(quán)或不按法律規(guī)定或授權(quán)實(shí)施處置集體財產(chǎn)的行為就是越權(quán)。該《土地租賃合同》中明確寫明該合同是經(jīng)“村民委員會同意”簽訂的，而實(shí)際當(dāng)時三名村民委員中，一名不知情，一名一審曾作為被告證人當(dāng)庭就承認(rèn)對合同具體內(nèi)容不知情。而按照法律明確規(guī)定，村民委員會的行使權(quán)力必須是法定的，國家法律沒有賦予“村民委員會擁有直接對外出租、發(fā)包或處置集體土地的權(quán)益”，也沒有規(guī)定“村民委員會主任可以代表村民委員會或村民會議直接擁有對外出租、發(fā)包或處置集體土地的權(quán)益”。雖然高某自認(rèn)為自己有這方面的權(quán)力，但也曾明確承認(rèn)此出租集體土地行為沒有召開過村民會議或村民代表大會，也就是說，沒有取得明確的授權(quán)。
（三）該《土地租賃合同》的訂立程序嚴(yán)重違法國家基本法律。我國《村民委員會組織法》、《土地管理法》、《土地承包法》、《物權(quán)法》等基本法律法律明確規(guī)定：集體經(jīng)濟(jì)組織成員內(nèi)部對本集體土地享有平等的承包權(quán)利，對外享有優(yōu)先的承包權(quán)利。土地承包方案的調(diào)整或?qū)ν獍l(fā)包經(jīng)營或轉(zhuǎn)包行為必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府。村民委員會經(jīng)授權(quán)后處置集體財產(chǎn)必須遵從集體利益最大化原則。本案《土地租賃合同》的訂立程序違反國家基本法律的上述規(guī)定。
（四）本《土地租賃合同》訂立所產(chǎn)生的后果是嚴(yán)重?fù)p害高蓋村村民、村集體和不特定第三人的利益。具體表現(xiàn)在：
1、簽訂因沒有經(jīng)過召開村民大會認(rèn)可，沒有公布承包經(jīng)營方案，真正剝奪了高蓋村村民對自己土地平等的承包權(quán)益和對外優(yōu)先的承包權(quán)益。這種侵害村民對集體土地平等承包權(quán)和優(yōu)先承包權(quán)的行為本身就是對村民和村民集體利益的最大損害。
2、該《土地租賃合同》約定了“承租方在合同期內(nèi)，可以轉(zhuǎn)包”條款公然違反國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定，并且薛某已按照該違法條款將非法承租的土地進(jìn)行了非法轉(zhuǎn)包，薛某承租或轉(zhuǎn)包高蓋村集體土地的行為沒有經(jīng)過墾利鎮(zhèn)人民政府批準(zhǔn)，其違法行為再次構(gòu)成對高蓋村村民優(yōu)先和平等的承包權(quán)益的侵害。
3、該《土地租賃合同》的簽訂剝奪了高蓋村全體村民對自己土地的正常種植權(quán)利，使高蓋村村民喪失了耕種本集體土地的機(jī)會。
4、該《土地租賃合同》的對外出租或發(fā)包，沒有經(jīng)過正當(dāng)?shù)墓_競價程序。對外出租或發(fā)包價格異常低廉，不僅侵害了集體成員的利益，也侵害了非集體成員作為第三人的利益，且不利于實(shí)現(xiàn)集體財產(chǎn)增值或?qū)崿F(xiàn)集體利益最大化。
毋庸質(zhì)疑，通過我們對“惡意串通”行為構(gòu)成和本案案情的分析的法律分析，我們完全可以理直氣壯地判定高某和薛某在本案中的行為構(gòu)成典型的“惡意串通”。但是本案審判人員對此“惡意串通”行為卻不予認(rèn)定，這不得不讓我們再次想到此案件的背后可能存在更多不為人知的因素，那我們就不必去猜測或討論了吧。
