[ 洪碧華 ]——(2008-7-6) / 已閱19506次
試論我國商法的基本原則
洪 碧 華
[摘要]經濟基礎決定上層建筑，西方實行市場經濟已經有數百年歷史，商品經濟發達的原因之一是有著完備的商法。改革開放后，我國的商法才逐漸從民法和經濟法中分立出來，不管是“民商合一”還是“民商分立”，商法都與民法、經濟法和行政法關系密切。法學界關于商法的原則，觀點不一，本人贊成四原則的分法，即現代商法分為強化企業組織、講究經濟效益、維護買賣公平和保障交易安全四大原則。
[關鍵詞] 商法、商事關系、商人、商行為、原則
商法是指以商事關系為調整對象的法律規范的總稱，這里的商事關系包括商事組織關系和商事交易關系，具體體現為商人和商行為，商人是以自己的名義實施商行為并以此為常業的人，商行為就是商人適用商事法律規范的營利活動。商法的基本原則集中體現商事立法的宗旨和營利性的價值追求，對各種商事活動有普遍的指導意義。它是市場經濟的客觀要求在法律上的反映，市場經濟體制是隨著社會經濟、政治和文化的發展而逐步完善的。近代資本主義商法以契約自由、平等和誠實信用等為原則，帶有強烈的反封建色彩。到了現代，社會分工越來越細，生產的高度社會化、經濟全球化帶來市場交易的專業化和普遍化，知識經濟和網絡信息對商法規范提出更高的要求。法學界關于商法的原則，有二分法、三分法、四分法和五分法。本人贊成四分法的觀點，也就是說現代商法有強化企業組織、講究經濟效益、維護買賣公平和保障交易安全四大原則。
一、 強化企業組織
計劃經濟年代，國營企業是最重要的經濟主體，國有企業法是龍頭法，改革開放后，尤其是1993年《公司法》頒布以來，公司逐漸成為我國市場經濟最重要的主體，是最有實力、最有活力和最有影響力的市場要素。因此，健全企業組織，完善企業功能，是發展社會主義市場經濟的首要任務。
企業是法律上的人格者，能夠享受權利、承擔義務的民事主體。《民法通則》規定：“法人是具有民事權利能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織”。現代企業的典型形態是公司法人。組建集團公司，建立現代企業制度是經濟發展的必然要求，現代企業制度的核心內容是“產權清析、權責分明、政企分開、管理科學。”
強化企業組織，就是要提高企業素質和完善企業結構。提高企業素質要求企業具備較強的經濟實力和交易能力，有吸收社會閑散資金和確保企業財產保值增值的法律制度。例如，公司法實行有限責任公司制度，股東僅以出資額為限對公司債務承擔有限責任，大大降低投資風險。實行公司資本三原則制度，可以使公司資本在公司成立或者公司設立時擁有充足的財產和可靠的信用，從而具備必要的經營能力、競爭能力和抗風險能力，在激烈的市場競爭中立于不敗之地。要維護社會公平正當競爭，形成良好的優勝劣汰機制，該破產的要破產，不破不立，每天都有新的公司注冊成立，也應該有虧損企業倒閉破產。當然，對于國有企業改革，情況比較特殊，可以實行承包租賃、聯營兼并、和解重整或者組建集團公司、實現資產優化組合等。
完善企業結構就是要完善法人內部的治理結構，它是企業行使民事行為能力的組織機構和管理模式。國有企業有“三心”（機關黨委會是核心、企業管委員是中心、職工代表大會是民心）、公司有“三會”（ 權力機構股東會、執行機構董事會和監督機構監事會）。完善企業結構主要是通過投資者權利的明確界定，經營者權力和職責的科學配置、以及監督和責任機制的有效建立來實現的。同時，充分發揮企業工會的作用，真正讓職工參與民主管理，切實保障勞動者合法權益，協調企業內部關系，增強企業的凝聚力。此外，建立和完善法人人格否認制度，就是要“揭開公司面紗”，揪出躲在面紗背后的不法商人，防止不法商人利用公司的有限責任大肆侵吞或者掏空公司財產。
二、講究經濟效益
經商做生意是為了賺錢，商人唯利是圖，重利輕別離。投資是為了回報，大本大利，小本小利，無本無利。不管是從宏觀的社會利益、還是從微觀的企業利益看，講究經濟效益，就是要降低交易成本，提高經營效益，以最小的投入獲得最大的產出，可以用這樣的公式表示：“凈利潤==收入—費用”。因此，必須建立利益保護和激勵機制，風險分配和控制機制，以及便利交易、簡化程序、加速物流和減少費用的法律手段和有效措施。
節約成本費用是提高經濟效益的重要途徑之一，包括節省時間和節約各種成本費用。時間就是金錢。要盡量縮短談判和簽約的時間，減少履約成本，在對方違約后，及時采取補救措施，能夠調解協商的，就不必上法庭訴訟，因為打官司勞民傷財，程序繁瑣，又難以執行。
三、維護買賣公平
維護買賣公平就是要維護市場的正常秩序，保證產品質量，反對壟斷，反對不正當競爭，切實保護消費者的合法權益。市場上存在大量的不公平交易，有些商人道德滑坡，缺乏誠信，短斤缺兩，以次充好，生產銷售偽劣產品（甚至在網絡上公開銷售假藥），欺詐脅迫或者胡亂漲價等。
商法公平買賣的原則主要體現為平等原則和誠信原則。平等原則是指當事人之間的權利平等和市場參與者之間的機會均等原則。買賣雙方應當貫徹《合同法》的平等自愿原則，不允許采取欺詐、脅迫等不正當手段使他人在違背其真實意思的情況下訂立合同。如公司股東實行“一股一權”原則；合伙人之間基于人格平等的共同參與生產經營、共同參與管理。公開才會公平，公平才會公正。為了體現公平競爭，商法制定了一系列的規定，禁止恃強凌弱。如《反不正當競爭法》“禁止實行地區、部門封鎖銷售，限制競爭的行為”；“禁止強制交易行為”。《公司法》、《證券法》規定上市公司信息披露制度，實行公開監督；禁止證券交易內幕信息的知情人員進行證券買賣。《保險法》要求投保人和保險人都必須承擔如實告知的義務。
誠信原則是現代商法的一項重要原則。作為商事活動的基礎，是商法對從事商事活動的商人誠信精神和道德風尚的要求。《民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”。在德國，誠實信用原則被稱為“帝王條款”或者“超級調整規范”。用于解釋或者修正合同條款，以及對因情勢變更引發利益受損的補救。正如德國學者施塔姆勒所說的，法律的標準應當是社會的理想———愛人如己的人類最高理想，行為符合這種理想即符合誠信原則。這種理想處在高于法律和契約的地位，誠信原則即這種最高理想的體現。誠信宗旨在于以一定可供依賴的道德基礎上形成的一定均衡利益的秩序。一切法律關系都應根據其具體情況按正義衡平的原則進行調整，從而達到具體的社會公正。誠信原則的宗旨在于實現當事人之間、當事人與社會之間利益關系的均衡。
四、保障交易安全
交易安全與交易風險是相對立的。在現代商事活動中，風險是制約交易進行和成本大小的重要因素。隨著交易標的的增大、交易手段的復雜、交易周期的加快、交易范圍的擴大，交易風險日益突出。各國政府為了應對各種政治風險、自然風險和商業風險，紛紛設立了商業保險制度。美國、德國和日本等發達國家還設立海外投資保證制度，承保外匯險、征用險和戰爭險三種政治風險，如美國的“海外私人投資公司”，德國的“信托與監察公司”、“黑姆斯信用保險公司”和日本的“海外投資原本保險與利潤保險”。法律這種價值追求的矛盾集中表現為安全與效率的矛盾。商事活動雖要求靈活、迅捷，但如果離開了交易的安全性，營利仍無法實現。德國商法學家波恩指出：“商法是一切法律中最為自由的，同時又是最為嚴格的。”因此，維護交易安全就是商法的營利性原則。商法上對于交易安全之維護集中表現在商事交易條件的強制主義、公示主義、外觀法則及嚴格責任等方面。
1、強制主義。為了保障交易安全，商法設置了要式主義或干預主義的強行規定。這是商法自由原則的例外情況，體現私法公法化和國家對商事交易的規范與干預。要式主義就是針對一些特殊情況設立的特別形式要件或者特定的法律后果，以規范人們的交易行為，避免當事人欺詐或疏漏而造成損失。如對《票據法》的出票、背書、承兌、保證等票據行為的性質、方式、效力及法律責任作出明確規定，不允許當事人協商變更；對于公司章程、票據或保險單等重要商事文書，法律嚴格規定當事人必須作出“簽字”等必要的記載事項。
2、公示主義。它是指交易當事人對涉及利害關系人利益之營業上事實，負有公示告知義務。把有關事實公諸于世，目的在于保護交易相對人或不特定第三人。公示的方式：一是登記，二是公告。登記是將有關重要事實和相關文件記載和保存于法定登記機關，供利害關系人隨時查閱。公告是通過一定媒體將有關重要事件及事實向公眾宣布。如公司登記的公示，即公司設立、變更、注銷登記的公示；上市公司的信息披露；公司債券募集辦法的公示；海商法上船舶登記的公告。這些制度的主旨在于通過增強市場交易的透明度，以防止一般公眾在交易中受到不測的傷害。
3、外觀法則。對于商行為的效力，各國大都采用客觀主義的認定方法，即有關行為的內容及含義的解釋，以表示行為的客觀表象為準，即使這種解釋不利于表意人也不得推翻。它以交易當事人行為的外觀為準，而認定其行為所產生的法律效果。其本意是保護善意相對人的合法權益。如各國商事法關于不實登記的責任，字號借用的責任，表見經理人、表見代表董事、自稱股東或類似股東者的責任，票據的文義性和要式性，背書連續的證明力等規定，都體現了外觀法則的要求，賦予行為外觀之優越效果，以保護交易安全。
4、嚴格責任。嚴格責任的基本要求是防止行為人將損失風險轉嫁給他人。如產品的生產者應當承擔因產品瑕疵造成的損失，股份公司的發起人應當承擔公司不能成立造成的損失。現代商法還大量運用連帶責任規則，為受害人提供足夠的賠償來源。如《公司法》的無限公司及兩合公司的無限責任股東對于公司的債務負連帶責任。公司負責人在執行業務時違反法律造成他人損害的，與公司對受害人負連帶責任等。對于交易中的欺詐行為（開空頭支票、假破產真逃債），各國商法除了規定承擔民事責任外，還規定了嚴厲的行政處罰和刑事制裁措施。對違約金的數額，商法規定得比《民法》高。
5、保護善意的第三人。商品買賣中，一方當事人存在權利瑕疵時，如果相對人為善意買受人，則法律保護相對人的合同權利。如《物權法》第24條：“船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人”；第106條規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓……..當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”
總之，商法的基本原則是由商法的本質所決定。目的在于規范、保障和促進營利。商法的基本原則是商法的一個基本理論問題，其對商法理論的建構及商法的實際運作均有重要的意義和價值。隨著經濟的又好又快發展，我國商法會逐漸完善。（全文4500）
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